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摘 要 我国上市公司反收购法律制度仍存在许多问题,有必要构建我国目标公司反收购措施体系。
关键词 上市公司目标公司反收购 法律制度
中图分类号:D922文献标识码:A
一、目标公司管理层的规定
《上市公司收购管理办法》对目标公司管理层在反收购过程中的行为规定为:“履行忠实和勤勉义务,不得损害公司和股东的合法利益”。我国把反收购决策权交给了股东大会,董事会未经许可不允许采取反收购措施。这些规定并不等于目标公司管理层在反收购过程中不能行使反收购措施。要合理地规范目标公司管理层的行为,必须明确管理层在反收购中的具体权限和完善相应的配套制度,笔者认为应当做到以下几点:
第一,明确反收购决策权对管理层的分配范围。笔者认为具体分为要约收购发出之前和要约收购发出后两个阶段。在要约收购发出之前,应赋予管理层以预防性反收购措施的权利,主要可以在公司章程中设计相应的合法的反收购条款;在要约收购发出后,借助于管理层对公司的了解和对市场信息的把握,允许管理层行使一定的对抗性反收购措施的权利,主要是为了帮助股东会做出正确的决议,提供必要的分析和帮助和寻找出价更高的收购者等。
第二,为了防止管理层滥用权利和与收购方共谋等行为损害公司和股东的利益,应当借鉴美国的商业判断原则对目标公司的管理层提出比一般公司法经营上更高的诚信义务。法律法规需要对董事和高管人员忠实义务和勤勉义务进行明确规定,公司章程可特别规定董事的勤勉义务,董事如有违反并造成公司利益损失,公司即可主张赔偿。就具体的忠实义务和勤勉义务,需要在《公司法》层面细化、具体化,公司章程的特别规定作为补充。
第三,有必要引入董事责任保险制度,我国《上市公司治理准则》第39条规定:“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”当董事因其经营中的过失给公司带来损失时,完全由董事个人对此承担责任有时是根本不可能的。出于强化董事经营责任和维护公司的稳定发展,采取董事责任保险可以完善董事的责任制度,对董事违反法律侵害公司和股东利益进行制约。
二、控股股东与实际控制人
控股股东因为控制较多的目标公司股份数量,所以在我国目前这样一个股权相对集中的国家就意味着可以享受更多的权利。《上市公司收购管理办法》已经明确规定了控股股东和实际控制人不得在反收购过程中损害公司其他股东的合法利益,但是这只是原则性的规定,既没有具体内容和配套措施、更没有像对目标公司管理层那样要求控股股东和实际控制人对公司和股东负有忠实、勤勉的义务。笔者认为这是反收购法律制度的一个巨大缺失。因为在我国众多的上市公司中都普遍存在内部控制人现象,上市公司被控股股东或实际控制人所掌握,股东会的决议也往往被其所左右。在规制反收购决策权滥用的对象之一就是目标公司的控股股东和实际控制人。
控股股东对公司的控制主要是控制董事会和股东会,因此极易造成控股股东滥用公司控制权,在反收购过程中为自己的利益而损害中小股东以及利益相关者的利益。所以笔者建议应当强化法律对控股股东和实际控制人的规制:
第一,在《公司法》层面上概括的规定目标公司控股股东和实际控制人的诚信义务,包括忠实义务和勤勉义务,规定违反义务的民事责任和刑事责任,以使法院和监管机构在具体实践中能够有所依据,对控股股东和实际控制人对上市公司和其他股东的侵害行为也能够有效监管,同时使中小股东能通过诉讼的形式来对控股股东的不规范行为加以制约。
第二,设置举证责任倒置制度,由控股股东和实际控制人自己负举证责任。如果在诉讼中不能证明在做出反收购决策时已经履行了相应的忠实义务和勤勉义务,将承担败诉和赔偿损失的责任。行使民事赔偿权的主体,可以是上市公司也可以是中小股东。
第三,确立利害股东在反收购决议上的表决权回避制度。《公司法》确立了针对关联交易中利害关系股东表决权回避的制度,但是没有把反收购包括在内。在反收购决策的行使上同样会出现严重的股东利益冲突,《上市公司收购管理办法》并没有对此作详尽的规定。控股股东和实际控制人极可能滥用反收购决策权而侵害到公司和其他股东利益,所以必须在《公司法》层面就把控股股东和实际控制人表决权回避规定明确。
三、反垄断与反外资并购审查制度
最近发生的可口可乐公司收购汇源果汁的事件,引发了人们对外资并购涉及到的国家资源的准入标准等问题的深层次讨论。跨国公司对我国的投资的主要方式之一就是收购兼并。积极的作用是可以为我国资本市场注入活力,为目标公司带来足够的资金和先进的技术,消极作用就是可能形成垄断,外资可以通过控股某一行业进而实现其对整个国内行业和资源的垄断,这样的投资趋势近年来也尤为明显;此外,套利的现象也不容忽视,由于其资本实力大,经验丰富一味的允许外资收购国内的上市公司,一旦套利了结,最后受损失的还是国内的资本市场。
四、对职工利益予以适当保护
我国《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》以及《反垄断法》在对待上市公司收购的问题上都没有考虑利益相关者,而在美国、欧洲,公司雇员的利益是反收购决策时必须予以考虑的,有时甚至要为了公司雇员的利益去牺牲股东的利益从而挫败收购,这对我们是一个很好的借鉴。我国《上市公司治理准则》第六章专门规定了对利益相关者合法权益的保护,现在需要的就是在法律层次上去落实这一制度。公司控制权的转移所影响的不仅仅是目标公司股东的利益,跟公司相关的雇员、债权人、社区以及长期形成的营销关系网甚至是消费者等都会因公司控制权的变动而受到影响,并且这些主体比起股东来更没有补偿和退出的机制,也没有股东那样的机会来规避风险,比较股东来说更是一种弱势群体。在这种情况下,反收购措施采取与否应该考虑股东和公司利益相关者之间的利益平衡。目标公司管理层在采取反收购措施上也应当考虑到利益相关者的利益。笔者认为应当明确对相关利益者的保护职能,保障公司董事会、监事会职工代表具体行使自己的权利。
(作者:江西财经大学经济法学专业2008级硕士研究生)
参考文献:
[1]罗培新.公司法的合同解释.北京大学出版社.2005年版.
[2]蔡元庆.董事的经营责任研究.法律出版社.2006年版.
[3]习龙生.控股股东的义务和责任研究.法律出版社.2006年版.
关键词 上市公司目标公司反收购 法律制度
中图分类号:D922文献标识码:A
一、目标公司管理层的规定
《上市公司收购管理办法》对目标公司管理层在反收购过程中的行为规定为:“履行忠实和勤勉义务,不得损害公司和股东的合法利益”。我国把反收购决策权交给了股东大会,董事会未经许可不允许采取反收购措施。这些规定并不等于目标公司管理层在反收购过程中不能行使反收购措施。要合理地规范目标公司管理层的行为,必须明确管理层在反收购中的具体权限和完善相应的配套制度,笔者认为应当做到以下几点:
第一,明确反收购决策权对管理层的分配范围。笔者认为具体分为要约收购发出之前和要约收购发出后两个阶段。在要约收购发出之前,应赋予管理层以预防性反收购措施的权利,主要可以在公司章程中设计相应的合法的反收购条款;在要约收购发出后,借助于管理层对公司的了解和对市场信息的把握,允许管理层行使一定的对抗性反收购措施的权利,主要是为了帮助股东会做出正确的决议,提供必要的分析和帮助和寻找出价更高的收购者等。
第二,为了防止管理层滥用权利和与收购方共谋等行为损害公司和股东的利益,应当借鉴美国的商业判断原则对目标公司的管理层提出比一般公司法经营上更高的诚信义务。法律法规需要对董事和高管人员忠实义务和勤勉义务进行明确规定,公司章程可特别规定董事的勤勉义务,董事如有违反并造成公司利益损失,公司即可主张赔偿。就具体的忠实义务和勤勉义务,需要在《公司法》层面细化、具体化,公司章程的特别规定作为补充。
第三,有必要引入董事责任保险制度,我国《上市公司治理准则》第39条规定:“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”当董事因其经营中的过失给公司带来损失时,完全由董事个人对此承担责任有时是根本不可能的。出于强化董事经营责任和维护公司的稳定发展,采取董事责任保险可以完善董事的责任制度,对董事违反法律侵害公司和股东利益进行制约。
二、控股股东与实际控制人
控股股东因为控制较多的目标公司股份数量,所以在我国目前这样一个股权相对集中的国家就意味着可以享受更多的权利。《上市公司收购管理办法》已经明确规定了控股股东和实际控制人不得在反收购过程中损害公司其他股东的合法利益,但是这只是原则性的规定,既没有具体内容和配套措施、更没有像对目标公司管理层那样要求控股股东和实际控制人对公司和股东负有忠实、勤勉的义务。笔者认为这是反收购法律制度的一个巨大缺失。因为在我国众多的上市公司中都普遍存在内部控制人现象,上市公司被控股股东或实际控制人所掌握,股东会的决议也往往被其所左右。在规制反收购决策权滥用的对象之一就是目标公司的控股股东和实际控制人。
控股股东对公司的控制主要是控制董事会和股东会,因此极易造成控股股东滥用公司控制权,在反收购过程中为自己的利益而损害中小股东以及利益相关者的利益。所以笔者建议应当强化法律对控股股东和实际控制人的规制:
第一,在《公司法》层面上概括的规定目标公司控股股东和实际控制人的诚信义务,包括忠实义务和勤勉义务,规定违反义务的民事责任和刑事责任,以使法院和监管机构在具体实践中能够有所依据,对控股股东和实际控制人对上市公司和其他股东的侵害行为也能够有效监管,同时使中小股东能通过诉讼的形式来对控股股东的不规范行为加以制约。
第二,设置举证责任倒置制度,由控股股东和实际控制人自己负举证责任。如果在诉讼中不能证明在做出反收购决策时已经履行了相应的忠实义务和勤勉义务,将承担败诉和赔偿损失的责任。行使民事赔偿权的主体,可以是上市公司也可以是中小股东。
第三,确立利害股东在反收购决议上的表决权回避制度。《公司法》确立了针对关联交易中利害关系股东表决权回避的制度,但是没有把反收购包括在内。在反收购决策的行使上同样会出现严重的股东利益冲突,《上市公司收购管理办法》并没有对此作详尽的规定。控股股东和实际控制人极可能滥用反收购决策权而侵害到公司和其他股东利益,所以必须在《公司法》层面就把控股股东和实际控制人表决权回避规定明确。
三、反垄断与反外资并购审查制度
最近发生的可口可乐公司收购汇源果汁的事件,引发了人们对外资并购涉及到的国家资源的准入标准等问题的深层次讨论。跨国公司对我国的投资的主要方式之一就是收购兼并。积极的作用是可以为我国资本市场注入活力,为目标公司带来足够的资金和先进的技术,消极作用就是可能形成垄断,外资可以通过控股某一行业进而实现其对整个国内行业和资源的垄断,这样的投资趋势近年来也尤为明显;此外,套利的现象也不容忽视,由于其资本实力大,经验丰富一味的允许外资收购国内的上市公司,一旦套利了结,最后受损失的还是国内的资本市场。
四、对职工利益予以适当保护
我国《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》以及《反垄断法》在对待上市公司收购的问题上都没有考虑利益相关者,而在美国、欧洲,公司雇员的利益是反收购决策时必须予以考虑的,有时甚至要为了公司雇员的利益去牺牲股东的利益从而挫败收购,这对我们是一个很好的借鉴。我国《上市公司治理准则》第六章专门规定了对利益相关者合法权益的保护,现在需要的就是在法律层次上去落实这一制度。公司控制权的转移所影响的不仅仅是目标公司股东的利益,跟公司相关的雇员、债权人、社区以及长期形成的营销关系网甚至是消费者等都会因公司控制权的变动而受到影响,并且这些主体比起股东来更没有补偿和退出的机制,也没有股东那样的机会来规避风险,比较股东来说更是一种弱势群体。在这种情况下,反收购措施采取与否应该考虑股东和公司利益相关者之间的利益平衡。目标公司管理层在采取反收购措施上也应当考虑到利益相关者的利益。笔者认为应当明确对相关利益者的保护职能,保障公司董事会、监事会职工代表具体行使自己的权利。
(作者:江西财经大学经济法学专业2008级硕士研究生)
参考文献:
[1]罗培新.公司法的合同解释.北京大学出版社.2005年版.
[2]蔡元庆.董事的经营责任研究.法律出版社.2006年版.
[3]习龙生.控股股东的义务和责任研究.法律出版社.2006年版.