论“一带一路”背景下国际投资争议的解决路径

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  摘 要:目前国际上解决国际投资争议的方式主要包括机构仲裁和临时仲裁,其中解决投资争端国际中心、斯德哥尔摩商会仲裁院及国际商会仲裁院是主要受理机构。为了解决“一带一路”背景下的国际投资争议,可考虑由“一带一路”沿线国家共同协商并成立一个专门处理国际投资争议的区域性解决中心,或者进一步扩大香港国际仲裁中心的影响力并将其逐渐发展成为解决国际投资争议的中心之一。
  关键词:一带一路;国际投资争议;解决路径;机构仲裁;临时仲裁
  2016年10月26日,深圳国际仲裁院(下称“深国仲”)在对2012年版仲裁规则进行重大修订后,正式对外发布2016年版仲裁规则。该次修订是为了满足“一带一路”背景下国际商事争议解决的需要,推动中国仲裁的进一步国际化。引人瞩目的是,2016年版仲裁规则将“一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件”列入受案范围,这也是中国仲裁机构首次将此类国际投资争议纳入仲裁规则之中。如何有效解决“一带一路”沿线国家的国际投资争议,深国仲或内地其他仲裁机构在未来是否有可能成为解决上述争议的主要机构或中心之一,笔者将结合目前国际上解决国际投资争议的实践以及我国的现状进行探讨。
  一、解决国际投资争议的主要实践
  国际投资争议,又称外国投资争议,是指外国私人直接投资关系中的争议,具体说就是外国私人投资者(个人或公司)同东道国政府(或其机构)或企业、个人因外国私人直接投资问题而发生的争议。根据该定义,我们可以将国际投资争议分为不同国家私人投资者之间的争议,以及外国私人投资者同东道国政府之间的争议。对于前一种争议,由于争议主体之间具有平等性,大多纠纷源自投资契约,如合资经营合同纠纷等,实践中通常提交仲裁机构进行国际商事仲裁,对于该类仲裁裁决的承认和执行,适用1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》);对于后一种争议,由于争议主体之间法律地位不平等,而且大多数争议源自东道国政府的行政管理行为或国有化、征收等行为。由于本文主要是针对深国仲2016年版仲裁规则关于“一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件”的规定进行探讨,故本文所提国际投资争议,均指上述后一种争议,并且主要是针对“一带一路”沿线国家与相关投资者之间的国际投资争议。
  目前,在國际上解决国际投资争议的主要方式包括提交解决投资争端国际中心(ICSID)、斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会仲裁院或临时仲裁庭进行裁决。根据联合国贸易和发展会议的统计,截至2010年年底基于国际投资条约提交仲裁的案件已达到390件,这其中有245个案件是由ICSID依据《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》(下称《华盛顿公约》)或依据ICSID附加机构仲裁规则解决的,109个案件依据联合国国际贸易法委员会仲裁规则作出裁决,19个案件在斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁院仲裁,6个案件在国际商会仲裁院仲裁,4个案件由临时仲裁庭裁决,1个案件在开罗国际商事仲裁中心仲裁,6个案件未知依据何种仲裁规则裁决。
  上述数据表明,ICSID是解决国际投资争议的最主要机构,但其他仲裁机构同样可以受理并裁决国际投资争议案件,除此之外,临时仲裁也是解决国际投资争议的方式之一。
  ICSID是国际复兴开发银行(世界银行)于1965年通过发起订立《华盛顿公约》而设立,目的是为了解决国际投资争议问题,即为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利。截至目前,《华盛顿公约》的缔约国总计183个,我国在1990年2月9日签署《华盛顿公约》,1993年2月6日该公约对我国正式生效。ICSID至今已受理并裁决外国投资者与东道国政府之间的投资争端案件多达数百件。
  除了ICSID之外,其他一些仲裁机构也受理并裁决不少国际投资争议案件,如国际商会仲裁院、斯德哥尔摩商事仲裁院等。近年来,国际投资争议保护逐渐成为一个热点问题,特别是在不少外国投资者或东道国政府对ICSID的裁决有所不满的背景之下,一些国际仲裁机构开始更加关注国际投资争议的解决。2016年11月18日,斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)董事会批准了草拟修订的《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》,纳入专门针对国际投资争端的“附件三”;2016年12月30日,新加坡国际仲裁中心正式发布《新加坡国际仲裁中心投资仲裁规则(第一版)》,该规则是为专门解决目前国际投资仲裁中的特殊问题而制定的。
  就中国而言,随着国家“一带一路”和中国企业“走出去”战略的实施,不仅会有越来越多的中国投资者前往“一带一路”沿线国家进行投资,也一定会有不少外国投资者来到中国进行投资,这必然会产生中国投资者与“一带一路”有关东道国政府之间、外国投资者与中国政府之间的国际投资争议,如何有效、公平地解决这些国际投资争议,是一个现实且意义重大的问题。
  通过对国际上解决国际投资争议的实践考察,笔者认为,斯德哥尔摩商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心等仲裁机构可以受理并裁决国际投资争议案件,我国内地仲裁机构在理论上同样具备受理并裁决国际投资争议案件的可行性。但需要指出的是,通过对仲裁规则的修订,尚不足以令内地仲裁机构在解决国际投资争议的仲裁机构中占有一席之地,如何让外国投资者或外国政府愿意选择我国内地仲裁机构作为解决国际投资争议的裁决机构,是响应国家“一带一路”倡议并有意受理国际投资争议的内地仲裁机构需要解决的问题。
  二、中国与“一带一路”沿线国家有关国际投资争议的解决方式
  “一带一路”包括“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”两大经济区域,总计涉及65个国家(含中国),从国家分布看,区域内以发展中国家为主。以下是笔者统计的中国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资协定(BIT)中,缔约一方的投资者与缔约另一方之间产生的投资争议的解决方式:
  上述统计表明,在“一带一路”沿线国家中,除了波黑、文莱、伊拉克等少数国家没有与中国政府签订BIT以外,总计有53个“一带一路”沿线国家与中国签订了BIT。关于缔约一方的投资者与缔约另一方之间产生的投资争议解决方式,其中有35个BIT约定通过临时仲裁进行裁决;5个BIT约定通过ICSID进行裁决;9个BIT约定既可以通过临时仲裁,也可以通过ICSIC进行裁决;3个BIT没有约定任何仲裁方式;1个BIT约定通过临时仲裁进行裁决,若经双方同意后也可以适用ICSID公约仲裁;1个BIT约定通过临时仲裁、ICSID公约仲裁或经争议双方同意的任何其他仲裁机构。   由此可见,中国与“一带一路”沿线国家关于国际投资争议的解决方式,主要还是集中在临时仲裁或ICSID公约仲裁,除了中国与乌兹别克斯坦之间的BIT约定之外,中国与上述其他国家之间没有BIT约定可以选择其他仲裁机构。
  三、“一带一路”国际投资争议的解决路径
  (一)内地仲裁机构处理国际投资争议的困境
  在国际上,国际投资争议主要是依据国际条约(如《华盛顿公约》、《能源宪章公约》)或两国之间的双边协定,解决方式大多约定为ICSID公约仲裁或临时仲裁,即使存在可以选择其他仲裁机构的约定,也主要是选择国际商会仲裁院(ICC)、斯德哥尔摩商会仲裁院等知名仲裁机构,这些机构之所以被选择可以处理国际投资争议,主要是基于仲裁机构的第三方中立性以及仲裁员的专业性等因素。相比之下,对于“一带一路”背景下的国际投资争议,提交我国现有仲裁机构进行裁决,将面临以下困境:
  首先,如何突破中国与“一带一路”沿线国家之间BIT的既有约定。如上所述,中国“一带一路”沿线国家之间BIT几乎全部约定,出现国际投资争议后应提交临时仲裁或ICSID公约仲裁,很少约定“经争议双方同意的任何其他仲裁机构”,更不用谈“任何其他仲裁机构”是指深国仲或者我国其他仲裁机构。这意味着,只有中国政府与“一带一路”沿线国家就BIT中的“争议解决条款”进行重新谈判,并最终修订为双方同意国际投资争议可提交内地仲裁机构。笔者认为,要求“一带一路”沿线国家配合中国政府进行上述修订工作,显然是不可能的,这也是内地仲裁机构受理国际投资争议案件的最大障碍。
  其次,如何解决内地仲裁机构关于国际投资争议裁决后的执行问题。如果国际投资争议是通过ICSID公约仲裁形式解决,则该裁决的执行将适用《华盛顿公约》,但如果一项国际投资争议是通过内地仲裁机构作出的裁决,是否可以在世界各国获得承认和执行,依据是什么?显然,该裁决不是ICSID公约裁决,在执行中无法适用《华盛顿公约》。众所周知,《纽约公约》项下所指的仲裁裁决,是针对“自然人或法人间之争议而产生”,而国际投资争议的仲裁裁决,当事人一方是缔约国的投资者,另一方是东道国政府,并非自然人或法人之间的争议,对此争议作出的裁决,能否依据《纽约公约》进行执行,各国对此态度并非完全一致。德国公民Franz Sedelinayer因俄罗斯政府“国有化”行为而产生投资争议并提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院,仲裁庭最终裁决俄罗斯政府向Sedelmayer赔偿损失总共20多万美元。由于俄罗斯政府未履行裁决义务,Sedelmaye向德国申请承认与执行。柏林高级法院驳回俄罗斯政府的抗辩,并裁定该仲裁裁决根据《纽约公约》为可执行的裁决。
  我国于1986年12月由人大常委会决定加入《纽约公约》,1987年4月该公约对我国生效。我国在加入该公约时作了互惠保留和商事保留声明。换言之,我国只承认和执行来自缔约国且所解决的争议依我国法律属于商事关系的仲裁裁决。根据我国最高人民法院在1987年4月发布的《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》,所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,并不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。由此可见,不管是国际商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心,还是我国仲裁机构如深国仲,凡是就国际投资争议作出的裁决,我国政府目前并不认为属于商事关系的仲裁裁决。笔者注意到,在我国与“一带一路”沿线国家签订的BIT中,只有个别国家如捷克、斯洛伐克的BIT中约定关于国际投资争议的“仲裁裁决应由缔约双方根据一九五八年关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约予以承认和执行”,而剩余的所有BIT中均没有此项约定。由于上述约定只是针对缔约双方,对于其他没有该项约定的“一带一路”沿线国家而言,在中国目前明确否认上述国际投资争议属于商事法律关系的情形下,内地仲裁机构即使受理该争议并作出裁决,能否依据《纽约公约》要求其他缔约国给予承认和执行,显然存在很大的不确定性。
  最后,如何让“一带一路”沿线国家及投资者信任并选择内地仲裁机构。深国仲修改并发布2016年版仲裁规则的目的之一,就是为“一带一路”倡议的实施及争端解决需要提供保障,但无论是中国投资者与“一带一路”沿线国家的投资争议,还是来自这些国家的投资者与中国政府之间的投资争议,外国政府和投资者很难相信中国境内的仲裁机构及该机构聘任的仲裁员在案件裁决过程中不受中国政府或企业的各种影响。笔者认为,只有当国际投资争议的双方当事人均为外方,比如投资者来自新加坡,而东道国为老挝,双方在产生国际投资争议后,选择第三方国家的仲裁机构如中国的深国仲进行裁决,这种情况的发生在理论上存在可能性。但众所周知,我国仲裁机构长期受到地方政府的影响,仲裁机构民间化程度不够、公信力不足等问题至今尚未彻底解决,在此情形下,双方一致同意放弃选择在国际上更加知名、中立和专业的仲裁机构,而将涉及巨大经济利益的国际投资争议交由我国内地仲裁机构进行裁决,这在短期内来看并不现实,至于未来是否有可能,要看深国仲或国内其他仲裁机构如中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心最终能否真正发展成为世界公认的、具有处理国际投资争议的专业性和中立性的仲裁机构。
  (二)解决“一带一路”国际投资争议的建议
  通过以上分析,笔者认为,从现阶段来看,以内地仲裁机构作为受理并裁决“一带一路”沿线国家投资争议的机构,目前并不具有现实可行性。一个仲裁机构能否成为处理“一带一路”国际投资争议的中心,并不是通过修改仲裁规则就能实现。为此,笔者提出如下建议:
  1.通过多边协商,共同成立一个专门解决“一带一路”国际投资争议的仲裁中心。由“一带一路”国家进行共同讨论和协商,最终成立一个专门解决国际投资争议的仲裁中心,这相比中国与这些国家进行双边谈判,并要求将投资争议提交内地仲裁机构显然更具有可行性。尽管如此安排涉及多边国家的共同商议,但由于各国之间在“一带一路”倡议实施过程中有共同的经济利益需求,所以通过各方平等协商后,最终成立一个专门解决投资争议的中心并非不可能。如ICSID,就是在各国的共同努力下,成立的一个专门解决外国投资者与东道国政府之间的投资争议解决中心。截至目前,ICSID已成功受理并裁决的投资争议案件多达数百件。同样,只要“一带一路”国家之间存在较为紧密的贸易和投资往来,这些国家之间就一定有共同解决贸易和投资争端的需求,将这些投资争议交由专门解决“一带一路”国家投资争议的机构,不仅符合这些国家的區域利益需求,在情感上也更容易获得认同。   2.扩大香港国际仲裁中心在解决国际投资争议方面的影响力。香港国际仲裁中心成立于1985年9月,是亚洲解决争议的仲裁中心之一,也是国际上知名的仲裁机构。相比内地深国仲或其他仲裁机构,香港国际仲裁中心在处理国际争议方面具有得天独厚的优势。如前文所述,将内地仲裁机构打造成为解决“一带一路”国际投资争议的中心,在现阶段看并不现实和可行。相比之下,在“一带一路”沿线国家未能就成立一个专门解决国际投资争议的中心达成区域协定之前,笔者认为倒不如利用香港国际仲裁中心的优势,积极推广该机构的仲裁影响力,并形成与新加坡国际仲裁中心、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院在在解决“一带一路”国际投资争议方面的良好竞争。
  四、结语
  随着“一带一路”倡议的不断推进,我国将与越来越多的沿线国家在基础设施、产能对接、对外贸易和投资等方面存在大量经济合作,也必不可免的会产生更多投资纠纷。如何解决“一带一路”项下的国际投资争议,将直接影响到“一带一路”倡议的有效实施。从国际影响力、专业性以及中立性等方面来看,深国仲尚不足以成为解决“一带一路”国际投资争议的中心,其他国家也不可能同意将此类争议提交我国内地仲裁机构进行裁决。相比之下,较为现实的解决路径是,可考虑由“一带一路”沿线国家共同商议成立一个专门解决国际投资争议的区域中心,如此安排也更容易获得这些国家的理解和认同。如果由于各国意见不一导致中心迟迟无法成立,我们同样可以新加坡国际仲裁中心、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等为例,将香港国际仲裁中心打造成“一带一路”国际投资争议的解决机构之一。
  参考文献:
  [1] 2016年《深圳国际仲裁院仲裁规则》第二条第(二)款.
  [2]余劲松.《国际投资法》,法律出版社,第309页.
  [3]乔慧娟.《私人与国家间投资争端仲裁的法律适用问题研究》,法律出版社,第9页.
  [4]参见ICSID官网:https://cites.org/eng/disc/parties/chronolo.php,访问日期2017年12月8日.
  [5]参见商务部官网:http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml,访问日期2017年12月28日.
  [6]因本文主要是讨论国际投资争议的仲裁方式,故笔者不再就协定中有关友好协商、当地法院选择条款以及可仲裁事项等内容进行阐述.
  [7]肖芳.国际投资仲裁裁决在中国的承认与执行[J],法学家, 2011,(06).
  作者简介:
  向磊,华东政法大学研教院2016级国際法博士生。
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