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本文基于本国优先权的制度和一个要求本国优先权的进入国家阶段的国际申请案例，提出该案例审查中可能遇到的各种问题，同时结合《专利法》和《审查指南》的修改，给出上述问题的解决方案，并在该案例的基础上进行问题扩展，讨论该类申请的处理方法。
我国于1992年引进了本国优先权制度，引入的原因主要有三点：第一，外国申请人在我国提交专利申请可以按规定要求其在其他国家首次提出的专利申请的优先权，而本国申请人在我国再次就相同主题提出的申请专利却不能要求其首次申请的优先权，处于不利地位；第二，1992年，我国加入PCT已经列入议事日程，如果申请人向我国提出首次申请，随后又就同一主题提出国际申请的，可以要求其在我国首次申请的优先权，如果该国际申请指定了中国，并随后进入中国国家阶段，按照PCT的规定，该申请人可以用它来取代其在中国的原始申请，这种情况相当于申请人享受的本国首次申请的优先权，如果不增加本国优先权，会产生由于申请途径不同而结论有所不同的不合理现象；第三，本国优先权制度在许多国家的专利法中都有规定。涉及本国优先权的专利法和专利法实施细则如下所述：
专利法第二十九条第二款规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权”。专利法实施细则第三十二条第二款规定：“申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：（一）已经要求外国优先权或者本国优先权的；（二）已经被授予专利权的；（三）属于按照规定提出的分案申请的。”专利法实施细则第三十二条第三款规定：“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回”。
本文着重讨论要求本国优先权的进入国家阶段的国际申请，即上述引入原因第二点中的情形。
一、案例简介
2010年2月11日，彭某向国家知识产权局专利局提出了一项实用新型专利申请，该申请于2010年11月24日被授予专利权，授权公告号为：CN201653475U，目前仍处于授权保护期间。彭某还于2010年7月1日就同一发明提出另一项国际申请，要求了2010年2月11日在先申请的优先权，并于2011年5月13日进入国家阶段，于2011年11月9日进入实质审查阶段。
本案并非普通的国内申请而是国际申请，在面对该申请时，通常需要解决以下几个问题：
1.该案所要求的优先权是否属于本国优先权；
2. 该在先申请已经被授权，是否能够作为要求本国优先权的基础；
3. 国际申请提出时，在先申请是否被视为撤回；
4. 如何进行实质审查，避免重复授权。
接下来我们看一下《审查指南》中对与该类案件的操作指导。
二、“指南”中对于此类情况的处理方法
结合图1，我们来详细看一下《审查指南》中对于上述问题所给出的解答。2006年7月1日起执行的《审查指南》，简称为06版指南，2010年2月1日起执行的《审查指南》，简称为10版指南，06版指南第三部分第一章“进入国家阶段的国际申请的初步审查和事务处理”第5.2.5节和10版指南第三部分第一章“进入国家阶段的国际申请的初步审查和事务处理”第5.2.6节都明确给出了前三个问题的答案：
1. 在先申请是在中国提出的，要求优先权的国际申请进入中国国家阶段，应当看作是要求本国优先权；
2.由于专利法实施细则第三十二条第二款明确规定，判断的时间点为“提出后一申请时”，而结合本案，提出国际申请时，在先申请并未被授权，因此，初审不会发出优先权视为未要求通知书，且该案未出现其他视为未要求优先权或者优先权不成立的情况，因此，本国优先权成立；
3. 由于国际申请的特殊程序的特殊性，初审也不会对在先申请作为视为撤回的处理。
由此可见，初审阶段已经解决了上述前三个问题，在处理该类案件时，认定其国内优先权成立，并且不对在先申请作为视为撤回的处理，而是将问题4留给实审，那么实审又该如何操作呢？
要求本国优先权的国际申请，由于其特殊性，既享受本国优先权，又不对在先申请进行视撤，因此在进入国家阶段时，实审过程中还会遇到其他各种问题。
三、实审相关问题的思考
我们在案例的基础上进行扩展，图2继续图1的流程，探讨实审过程中在面对该类申请时将碰到的各种情形。
情形1：优先权成立，在先申请已被授权
06和10版指南第三部分第二章“进入国家阶段的国际申请的实质审查”第5.6节仅指出：为防止重复授权，对此两件专利申请的审查，适用本指南第二部分第三章第6节的规定。
结合本案，由于实审程序的进行过程中，在先申请已经被授权，且本案是新案，当满足其他授权条件时，应当根据专利法第九条第一款的规定，要求申请人修改在后申请的权利要求，避免重复授权，且要注意修改之后的权利要求是否仍然与在先申请属于相同的主题，优先权是否能够成立。
本案是过渡案的情况与新案的处理方式相同，但本案如果是旧案则应当根据06版指南第二部分第三章第6.2.2节的规定，根据原专利法实施细则第十三条第一款，指出同样的发明创造只能被授予一项专利，通知申请人进行选择，申请人可以放弃已经获得专利，也可以撤回或者修改尚未被授权的申请。
情形2：优先权成立，在先申请未被授权
当满足其他授权条件时，分别就两件申请分别通知申请人进行选择或者修改，从而避免重复授权的问题。
情形3：出现其他视为未要求优先权或者优先权不成立的情况，在先申请公开在国际申请的申请日之前
10版指南在第三部分第二章“进入国家阶段的国际申请的实质审查”第5.6节相对于06版指南明确增加了：如果出现了视为未要求优先权或优先权不成立的情况，则在先申请可能成为破坏该国际申请新颖性的现有技术或抵触申请。无论在后的国际申请是否进入国家阶段，在先申请都可能破坏该国际申请的新颖性或创造性。
情形4：出现其他视为未要求优先权或者优先权不成立的情况，在先申请公开在国际申请的申请日之后
由于新旧专利法关于“抵触申请”的判断原则的改变，导致处理方式也带来区别。
如果是新案、过渡案，按照新专利法的规定，在先申请可能成为破坏该国际申请新颖性的抵触申请，如果在后申请的所有技术方案都已经记载在在先申请中，在后的国际申请将不具备授权前景。
如果是旧案，按照原专利法的规定，在先申请并不能构成抵触申请，当满足其他授权条件时，其处理方式与优先权成立时，完全相同。
在仔细分析上述处理方式之后，我们会发现目前的实审处理方式存在一个问题：申请途径不同而结论有所不同。
情形1和2中，进入国家阶段的国际申请，由于其特殊性，并不会对在先申请作出视为撤回的决定，而是从避免重复授权的角度，当在先申请已经授权时，允许申请人修改在后申请；当在先申请未被授权时，允许对两个申请进行修改，这与普通申请的处理方式不一致。按照专利法实施细则第三十二条第三款规定：“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回”，可见，并不允许普通申请的申请人进行选择或者修改，而是直接对在先申请作出视为撤回的决定。这种处理方式的差异显然是由于申请途径不同而导致的，这与设立本国优先权的原因第二点“避免由于申请途径不同而结论有所不同的不合理现象”显然是相违背的。
因此，笔者认为，既然要求优先权的国际申请已经进入国家阶段，且《审查指南》中明确规定：在先申请是在中国提出的，要求优先权的国际申请进入中国国家阶段，应当看作是要求本国优先权。那么是否应当将进入国家阶段的国际申请的本国优先权处理方式与普通申请保持一致呢？如果在在后申请进入国家阶段时由初审按照专利法实施细则第三十二条第三款的规定，对被要求优先权的在先申请发出视为撤回通知书，这样既不会影响在后的国际申请享有优先权，又不会导致重复授权，且能够保证进入国家阶段的国际申请与普通申请的国内优先权处理方式的一致性。由此，本文最终形成如图3所示的修改之后的该类案件的实审流程图。
我国于1992年引进了本国优先权制度，引入的原因主要有三点：第一，外国申请人在我国提交专利申请可以按规定要求其在其他国家首次提出的专利申请的优先权，而本国申请人在我国再次就相同主题提出的申请专利却不能要求其首次申请的优先权，处于不利地位；第二，1992年，我国加入PCT已经列入议事日程，如果申请人向我国提出首次申请，随后又就同一主题提出国际申请的，可以要求其在我国首次申请的优先权，如果该国际申请指定了中国，并随后进入中国国家阶段，按照PCT的规定，该申请人可以用它来取代其在中国的原始申请，这种情况相当于申请人享受的本国首次申请的优先权，如果不增加本国优先权，会产生由于申请途径不同而结论有所不同的不合理现象；第三，本国优先权制度在许多国家的专利法中都有规定。涉及本国优先权的专利法和专利法实施细则如下所述：
专利法第二十九条第二款规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权”。专利法实施细则第三十二条第二款规定：“申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：（一）已经要求外国优先权或者本国优先权的；（二）已经被授予专利权的；（三）属于按照规定提出的分案申请的。”专利法实施细则第三十二条第三款规定：“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回”。
本文着重讨论要求本国优先权的进入国家阶段的国际申请，即上述引入原因第二点中的情形。
一、案例简介
2010年2月11日，彭某向国家知识产权局专利局提出了一项实用新型专利申请，该申请于2010年11月24日被授予专利权，授权公告号为：CN201653475U，目前仍处于授权保护期间。彭某还于2010年7月1日就同一发明提出另一项国际申请，要求了2010年2月11日在先申请的优先权，并于2011年5月13日进入国家阶段，于2011年11月9日进入实质审查阶段。
本案并非普通的国内申请而是国际申请，在面对该申请时，通常需要解决以下几个问题：
1.该案所要求的优先权是否属于本国优先权；
2. 该在先申请已经被授权，是否能够作为要求本国优先权的基础；
3. 国际申请提出时，在先申请是否被视为撤回；
4. 如何进行实质审查，避免重复授权。
接下来我们看一下《审查指南》中对与该类案件的操作指导。
二、“指南”中对于此类情况的处理方法
结合图1，我们来详细看一下《审查指南》中对于上述问题所给出的解答。2006年7月1日起执行的《审查指南》，简称为06版指南，2010年2月1日起执行的《审查指南》，简称为10版指南，06版指南第三部分第一章“进入国家阶段的国际申请的初步审查和事务处理”第5.2.5节和10版指南第三部分第一章“进入国家阶段的国际申请的初步审查和事务处理”第5.2.6节都明确给出了前三个问题的答案：
1. 在先申请是在中国提出的，要求优先权的国际申请进入中国国家阶段，应当看作是要求本国优先权；
2.由于专利法实施细则第三十二条第二款明确规定，判断的时间点为“提出后一申请时”，而结合本案，提出国际申请时，在先申请并未被授权，因此，初审不会发出优先权视为未要求通知书，且该案未出现其他视为未要求优先权或者优先权不成立的情况，因此，本国优先权成立；
3. 由于国际申请的特殊程序的特殊性，初审也不会对在先申请作为视为撤回的处理。
由此可见，初审阶段已经解决了上述前三个问题，在处理该类案件时，认定其国内优先权成立，并且不对在先申请作为视为撤回的处理，而是将问题4留给实审，那么实审又该如何操作呢？
要求本国优先权的国际申请，由于其特殊性，既享受本国优先权，又不对在先申请进行视撤，因此在进入国家阶段时，实审过程中还会遇到其他各种问题。
三、实审相关问题的思考
我们在案例的基础上进行扩展，图2继续图1的流程，探讨实审过程中在面对该类申请时将碰到的各种情形。
情形1：优先权成立，在先申请已被授权
06和10版指南第三部分第二章“进入国家阶段的国际申请的实质审查”第5.6节仅指出：为防止重复授权，对此两件专利申请的审查，适用本指南第二部分第三章第6节的规定。
结合本案，由于实审程序的进行过程中，在先申请已经被授权，且本案是新案，当满足其他授权条件时，应当根据专利法第九条第一款的规定，要求申请人修改在后申请的权利要求，避免重复授权，且要注意修改之后的权利要求是否仍然与在先申请属于相同的主题，优先权是否能够成立。
本案是过渡案的情况与新案的处理方式相同，但本案如果是旧案则应当根据06版指南第二部分第三章第6.2.2节的规定，根据原专利法实施细则第十三条第一款，指出同样的发明创造只能被授予一项专利，通知申请人进行选择，申请人可以放弃已经获得专利，也可以撤回或者修改尚未被授权的申请。
情形2：优先权成立，在先申请未被授权
当满足其他授权条件时，分别就两件申请分别通知申请人进行选择或者修改，从而避免重复授权的问题。
情形3：出现其他视为未要求优先权或者优先权不成立的情况，在先申请公开在国际申请的申请日之前
10版指南在第三部分第二章“进入国家阶段的国际申请的实质审查”第5.6节相对于06版指南明确增加了：如果出现了视为未要求优先权或优先权不成立的情况，则在先申请可能成为破坏该国际申请新颖性的现有技术或抵触申请。无论在后的国际申请是否进入国家阶段，在先申请都可能破坏该国际申请的新颖性或创造性。
情形4：出现其他视为未要求优先权或者优先权不成立的情况，在先申请公开在国际申请的申请日之后
由于新旧专利法关于“抵触申请”的判断原则的改变，导致处理方式也带来区别。
如果是新案、过渡案，按照新专利法的规定，在先申请可能成为破坏该国际申请新颖性的抵触申请，如果在后申请的所有技术方案都已经记载在在先申请中，在后的国际申请将不具备授权前景。
如果是旧案，按照原专利法的规定，在先申请并不能构成抵触申请，当满足其他授权条件时，其处理方式与优先权成立时，完全相同。
在仔细分析上述处理方式之后，我们会发现目前的实审处理方式存在一个问题：申请途径不同而结论有所不同。
情形1和2中，进入国家阶段的国际申请，由于其特殊性，并不会对在先申请作出视为撤回的决定，而是从避免重复授权的角度，当在先申请已经授权时，允许申请人修改在后申请；当在先申请未被授权时，允许对两个申请进行修改，这与普通申请的处理方式不一致。按照专利法实施细则第三十二条第三款规定：“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回”，可见，并不允许普通申请的申请人进行选择或者修改，而是直接对在先申请作出视为撤回的决定。这种处理方式的差异显然是由于申请途径不同而导致的，这与设立本国优先权的原因第二点“避免由于申请途径不同而结论有所不同的不合理现象”显然是相违背的。
因此，笔者认为，既然要求优先权的国际申请已经进入国家阶段，且《审查指南》中明确规定：在先申请是在中国提出的，要求优先权的国际申请进入中国国家阶段，应当看作是要求本国优先权。那么是否应当将进入国家阶段的国际申请的本国优先权处理方式与普通申请保持一致呢？如果在在后申请进入国家阶段时由初审按照专利法实施细则第三十二条第三款的规定，对被要求优先权的在先申请发出视为撤回通知书，这样既不会影响在后的国际申请享有优先权，又不会导致重复授权，且能够保证进入国家阶段的国际申请与普通申请的国内优先权处理方式的一致性。由此，本文最终形成如图3所示的修改之后的该类案件的实审流程图。