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一、修改《劳动合同法》之声
不绝于耳:往“左”还是往“右”
《劳动合同法》自2007年颁布至今,一直是一部争议比较大的法律。
2012年全国人大常委会曾对这部法律做出过第一次修改,并于2012年12月28日颁布了《劳动合同法修正案》。遗憾的是,此次修改仅仅针对了“劳务派遣”一节,却并未涉及其余更大的争议焦点。
2015年,十二届全国人大三次会议期间,姜卫东、刘丽等人大代表提出两件议案,建议修改《劳动合同法》,建立劳动者信用管理体系,增加劳动者违约金条款,修改经济补偿金部分条款,修改社会保险条款,加大欠薪保障等。
2015年3月21日,中共中央、国务院公布《关于构建和谐劳动关系的意见》。
2015年4月24日,财政部部长楼继伟在清华大学举行的“清华中国经济高层讲坛”上提出,“《劳动合同法》是很有弊端的……它的弊端主要在于降低了劳动力市场的流动性和灵活性。职工可以炒雇主,但雇主不能解雇职工,很多投资人离开中国也是这个原因。推行企业集体谈判是对的,但是提出行业集体谈判和区域集体谈判是可怕的,欧洲就是因这个问题造成了劳动力市场僵化。”楼部长甚至认为,“《劳动合同法》是一部过分超前的法,可能超前50年。”但楼部长同时也表示,“修改它要取得共识是很难的。”
2015年10月终审结案的上海家化被判恢复与前总经理劳动关系案引发坊间巨大讨论。
2015年11月18日《法制日报》报道,“人力资源和社会保障部将继续研究修改劳动合同法相关工作,适时向全国人大提出修法建议。”
2015年11月24日,著名企业家、格力电器董事长董明珠在接受《21世纪经济报道》采访时提出,新劳动法已形成了企业和员工之间新的不对等关系,共同削弱企业的创新积极性。她更把专利保护和人才流动问题列为格力未来三到五年内面临的困难之首。
2015年12月24日,最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在谈关于当前民事审判工作中的若干具体问题时,就“劳动争议案件的审理问题”提出以下几点意见:“第一,……劳动者和企业是一个利益共同体,不能将劳动者权益保护与企业生存发展对立起来。要努力寻求两者之间的最佳平衡点和结合点,把保护劳动者眼前利益、现实利益同保护劳动者长远利益、根本利益结合起来……第二,要区别案件不同情况,采用不同处理方法。对暂时存在资金困难但有发展潜力的企业特别是中小微企业,尽量通过和解、调解等方式,鼓励劳动者与企业共渡难关,避免杀鸡取卵、竭泽而渔……第三,要整体理解和把握法律、司法解释规定……准确界定劳动关系和劳务关系的界限,切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。”
财政部部长而不是人社部部长提出对《劳动合同法》的批评与修改建议,说明法制建设要为经济发展服务。最高院“劳动者权利与企业权利并重;鼓励劳
动者与企业共度难关;避免机械理解法律,切忌劳动关系泛化”三个全新提法透露的良苦用心,不知地方法官们是否能够完全领会。在关于和谐劳动关系的第一个中央级文件《关于构建和谐劳动关系的意见》中,只字未提无固定期限劳动合同或长期劳动合同,笔墨重点集中于保障底线性与可救济性……
有理由认为,劳动关系领域的立法、执法、司法风向在2016年将会发生变化;是往“左”还是往“右”,已见端倪。很可能会在2016年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)》和人社部《关于贯彻实施劳动合同法若干意见》两个文件,值得期待。
二、派遣用工转型:
人力资源服务外包元年
用工单位劳务派遣用工模式及人力资源公司劳务派遣业务的转型,毫无疑问,是2015年人力资源圈子里的大事。
这事源起于2013年7月1日施行的《劳动合同法修正案》及2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》。按照上述规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。超过上述比例的,最迟应于2016年3月1日之前将使用被派遣劳动者数量降至10%以内。
“大限”将至,对于人社部门以及劳务派遣用工比例大、合规性要求高的企业而言,2015都是压力巨大的一年。
立法者期望的头号派遣用工转型方案无疑是“转回”的方案,即将被派遣员工转为本单位职工,由本单位直接与被派遣员工签定劳动合同。遗憾的是,现实很“骨感”,对于派遣用工比例普遍超过40%的国有企业而言,在国企改革的大背景下,人员编制与工资总额不可能大幅度增加。
无法“转回”,唯一方案似乎只有“转外包”。所以,各种基于派遣转型的“外包”概念在2015年开始大行其道:业务外包、岗位外包、产线外包、劳务承揽、MSO(销售外包)、全风险外包、人力资源外包、人力资源服务外包……
将“派遣用工”转型为“外包用工”,协议、文件等方面的技术问题,不难解决。真正需要跨越的四道门槛在于:
1.合作方不再是经营劳务派遣业务的人力资源公司或劳务公司,而应是具备相应业务经营资质的外包合作公司。外包的是什么业务,外包合作方就应具备对应的业务经营范围,否则,不是被认定为“违法外包”,就是被认定为“假外包、真派遣”。
2.营业税或增值税成本的大幅增加。劳务派遣与业务外包不同形态下,与外派员工薪酬福利总额对应的营业税或增值税成本的巨大差异,不再赘述。
3.员工的管理权问题。派遣用工中,劳务派遣公司提供的是人力资源服务,它不懂业务,不可能去做业务管理,因此,对被派遣员工的日常工作管理肯定是由用工单位直接进行。而外包用工中,外包的是业务,因此,对外派员工的日常工作管理一般由承包单位进行,不应由发包单位来进行。“派遣用工”转型为“外包用工”时,对外包员工及外包业务的管理权,是否能一并转移出去?不转移,很可能被认定为“假外包、真派遣”;转移,是否符合企业的经营发展战略以及是否能找到具备合格管理能力的业务承包方,均为巨大挑战。 4.将原先劳务派遣的供应商更换为如今业务外包的供应商,操作起来不难。真正难办的是,如何说服派遣的员工们,让其同意与劳务派遣公司解除原先的劳动合同,并与新的外包供应商签订新的劳动合同。2015年11月,就有某石油分公司加油站员工,在被公司要求与原派遣合作商——某劳务派遣公司解除劳动合同,再与新的外包合作商——某加油站管理公司签订新的劳动合同时,集体提出工龄买断赔偿的要求,引发一场不小的风波。
外包落地难是一个方面,另一方面,即使落地成功,原先的“劳务派遣工”们摇身变为今天的“业务外包工”们,法律保护力度反而被进一步削弱,这恐怕也不是劳务派遣立法推动者们真正想看到的局面。如何破局?2015年看到的几个新文件,让人眼前一亮之余,也留有一丝遗憾。
首先是2015年1月1日施行的几个国字头的文件:国务院《关于加快发展生产性服务业促进产业结构调整升级的指导意见》、国务院《关于促进服务外包产业加快发展的意见》、人社部与国家发改委、财政部《关于加快发展人力资源服务业的意见》。这几个文件提出“生产性服务业”、“服务外包产业”、“人力资源服务业”等概念,以及“加快推进营业税改增值税改革,消除人力资源服务中间环节的重复征税问题”等,让人力资源服务业同仁们大感振奋。
更大看点在于几个地方性文件,如上海人社局《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》以及2015年1月1日施行的上海人社局和上海高院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》。该纪要中明确提出:“人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况,派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等,比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时,要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的,劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理,不可简单判定法律关系已发生改变。在人力资源服务外包中,发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的,应当进行整改;劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。”而广州市地方税务局甚至在更早的文件中直接提出了“人力资源服务外包业务属于新型的人力资源服务方式,其实质是劳务派遣业务的转型升级”,并针对“人力资源服务外包征收营业税问题”出了复函。
从“业务外包”中衍生出一个全新类别——“人力资源服务外包”,以解决经营资质及税收成本问题;理论上区分“直接管理”与“间接管理”,同时,在“直接管理”中再区分“全部管理权”与“基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权”,以解决员工管理权问题。“四道门槛”已去其三:人力资源服务外包元年——人力资源服务外包的春天要来了?
上述文件可谓用心良苦,但地方性的文件无法从根本上解决系统性的问题。对于跨地区经营、全国性经营的企业而言,它担心地域性的合规风险;同时,从长远发展来看,需要外包的客户真正需要什么样的人力资源服务?而我们又提供了什么样的服务?因此,劳务派遣转型的未来方向是不是还应当归位于对用户价值的终极思考?
三、减员裁员下岗潮:如何迎接
2015年年初,特斯拉在中国进行有史以来最大规模裁员,本次裁员数量达特斯拉中国区总人数的30%。
2月,日本名企西铁城突然解散广州公司,要求员工“一小时后走人”,涉及千余名工人。
9月,阿里巴巴对外宣称缩减校园招聘名额。
10月,百度宣布暂停大规模社会招聘……
新华社援引中金公司的报告报道,未来2至3年,若产能过剩最严重的行业减产30%,将造成裁员300万人。这些工业包括钢铁、煤炭开采、水泥、造船业、炼铝和平板玻璃。
经济性裁员或结构性裁员,属企业自主经营的范畴,无可厚非。但同为裁员,有的企业能快速解决问题,无争议、无负面报道,赔的钱也不一定多;而有的企业,赔钱多不表,发生群体性争议、久拖不决、负面报道连篇,甚至还吃官司。这么大的差距,不由得不让人反思:企业变革发生时,操作层面的核心问题到底是什么?
立法层面来讲,通过立法去规范、疏导规模性裁员、减员,保护被裁员工利益,确有必要。但保护失当,效果往往适得其反。事实上,按照《劳动合同法》第四十一条的规定去做裁员,无论在实体条件上还是程序条件上,已经被证明很难走得通。在老板不跑路,愿意拿出比“N 1”更多的钱来赔偿,走协商解除合同之路时,人社部竟还在2015年1月发布的《企业裁减人员规定(征求意见稿)》中,出现了“企业出现劳动合同法第四十一条第一款规定的情形,与职工协商
一致解除劳动合同人数达到20人以上的,应当提前30日向本企业工会或者全体职工告知有关情况,并同时将拟解除劳动合同人数报告当地人力资源社会保障行政部门”的新要求。协商解除还需“提前30日报告”,目的是什么?能解决什么问题?很让人费解。
四、过激维权事件频发:我们怎么了
2015年6月12日,上海浦东公安分局接110报警称:川周公路一小区居民家中有人行凶,3人受伤。民警迅速到场将嫌疑人刘某控制。据嫌疑人刘某交代,其因被公司无故解雇,故于当日找到老板王某家中,将王某的妻子冉某及其两子砍伤。目前,冉某的幼子经抢救无效死亡……
2015年10月22日,“九华326”停靠长江芜湖三山一码头时,原船长高某为索要工资,将装有该船所有船员证书、签证簿和货运单等的提包拿走,导致该船被迫抛锚。后经辖区派出所出警调解,6小时后船务公司将拖欠的工资款打入高某个人银行账户,该船才得以起锚……
不绝于耳:往“左”还是往“右”
《劳动合同法》自2007年颁布至今,一直是一部争议比较大的法律。
2012年全国人大常委会曾对这部法律做出过第一次修改,并于2012年12月28日颁布了《劳动合同法修正案》。遗憾的是,此次修改仅仅针对了“劳务派遣”一节,却并未涉及其余更大的争议焦点。
2015年,十二届全国人大三次会议期间,姜卫东、刘丽等人大代表提出两件议案,建议修改《劳动合同法》,建立劳动者信用管理体系,增加劳动者违约金条款,修改经济补偿金部分条款,修改社会保险条款,加大欠薪保障等。
2015年3月21日,中共中央、国务院公布《关于构建和谐劳动关系的意见》。
2015年4月24日,财政部部长楼继伟在清华大学举行的“清华中国经济高层讲坛”上提出,“《劳动合同法》是很有弊端的……它的弊端主要在于降低了劳动力市场的流动性和灵活性。职工可以炒雇主,但雇主不能解雇职工,很多投资人离开中国也是这个原因。推行企业集体谈判是对的,但是提出行业集体谈判和区域集体谈判是可怕的,欧洲就是因这个问题造成了劳动力市场僵化。”楼部长甚至认为,“《劳动合同法》是一部过分超前的法,可能超前50年。”但楼部长同时也表示,“修改它要取得共识是很难的。”
2015年10月终审结案的上海家化被判恢复与前总经理劳动关系案引发坊间巨大讨论。
2015年11月18日《法制日报》报道,“人力资源和社会保障部将继续研究修改劳动合同法相关工作,适时向全国人大提出修法建议。”
2015年11月24日,著名企业家、格力电器董事长董明珠在接受《21世纪经济报道》采访时提出,新劳动法已形成了企业和员工之间新的不对等关系,共同削弱企业的创新积极性。她更把专利保护和人才流动问题列为格力未来三到五年内面临的困难之首。
2015年12月24日,最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在谈关于当前民事审判工作中的若干具体问题时,就“劳动争议案件的审理问题”提出以下几点意见:“第一,……劳动者和企业是一个利益共同体,不能将劳动者权益保护与企业生存发展对立起来。要努力寻求两者之间的最佳平衡点和结合点,把保护劳动者眼前利益、现实利益同保护劳动者长远利益、根本利益结合起来……第二,要区别案件不同情况,采用不同处理方法。对暂时存在资金困难但有发展潜力的企业特别是中小微企业,尽量通过和解、调解等方式,鼓励劳动者与企业共渡难关,避免杀鸡取卵、竭泽而渔……第三,要整体理解和把握法律、司法解释规定……准确界定劳动关系和劳务关系的界限,切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。”
财政部部长而不是人社部部长提出对《劳动合同法》的批评与修改建议,说明法制建设要为经济发展服务。最高院“劳动者权利与企业权利并重;鼓励劳
动者与企业共度难关;避免机械理解法律,切忌劳动关系泛化”三个全新提法透露的良苦用心,不知地方法官们是否能够完全领会。在关于和谐劳动关系的第一个中央级文件《关于构建和谐劳动关系的意见》中,只字未提无固定期限劳动合同或长期劳动合同,笔墨重点集中于保障底线性与可救济性……
有理由认为,劳动关系领域的立法、执法、司法风向在2016年将会发生变化;是往“左”还是往“右”,已见端倪。很可能会在2016年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)》和人社部《关于贯彻实施劳动合同法若干意见》两个文件,值得期待。
二、派遣用工转型:
人力资源服务外包元年
用工单位劳务派遣用工模式及人力资源公司劳务派遣业务的转型,毫无疑问,是2015年人力资源圈子里的大事。
这事源起于2013年7月1日施行的《劳动合同法修正案》及2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》。按照上述规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。超过上述比例的,最迟应于2016年3月1日之前将使用被派遣劳动者数量降至10%以内。
“大限”将至,对于人社部门以及劳务派遣用工比例大、合规性要求高的企业而言,2015都是压力巨大的一年。
立法者期望的头号派遣用工转型方案无疑是“转回”的方案,即将被派遣员工转为本单位职工,由本单位直接与被派遣员工签定劳动合同。遗憾的是,现实很“骨感”,对于派遣用工比例普遍超过40%的国有企业而言,在国企改革的大背景下,人员编制与工资总额不可能大幅度增加。
无法“转回”,唯一方案似乎只有“转外包”。所以,各种基于派遣转型的“外包”概念在2015年开始大行其道:业务外包、岗位外包、产线外包、劳务承揽、MSO(销售外包)、全风险外包、人力资源外包、人力资源服务外包……
将“派遣用工”转型为“外包用工”,协议、文件等方面的技术问题,不难解决。真正需要跨越的四道门槛在于:
1.合作方不再是经营劳务派遣业务的人力资源公司或劳务公司,而应是具备相应业务经营资质的外包合作公司。外包的是什么业务,外包合作方就应具备对应的业务经营范围,否则,不是被认定为“违法外包”,就是被认定为“假外包、真派遣”。
2.营业税或增值税成本的大幅增加。劳务派遣与业务外包不同形态下,与外派员工薪酬福利总额对应的营业税或增值税成本的巨大差异,不再赘述。
3.员工的管理权问题。派遣用工中,劳务派遣公司提供的是人力资源服务,它不懂业务,不可能去做业务管理,因此,对被派遣员工的日常工作管理肯定是由用工单位直接进行。而外包用工中,外包的是业务,因此,对外派员工的日常工作管理一般由承包单位进行,不应由发包单位来进行。“派遣用工”转型为“外包用工”时,对外包员工及外包业务的管理权,是否能一并转移出去?不转移,很可能被认定为“假外包、真派遣”;转移,是否符合企业的经营发展战略以及是否能找到具备合格管理能力的业务承包方,均为巨大挑战。 4.将原先劳务派遣的供应商更换为如今业务外包的供应商,操作起来不难。真正难办的是,如何说服派遣的员工们,让其同意与劳务派遣公司解除原先的劳动合同,并与新的外包供应商签订新的劳动合同。2015年11月,就有某石油分公司加油站员工,在被公司要求与原派遣合作商——某劳务派遣公司解除劳动合同,再与新的外包合作商——某加油站管理公司签订新的劳动合同时,集体提出工龄买断赔偿的要求,引发一场不小的风波。
外包落地难是一个方面,另一方面,即使落地成功,原先的“劳务派遣工”们摇身变为今天的“业务外包工”们,法律保护力度反而被进一步削弱,这恐怕也不是劳务派遣立法推动者们真正想看到的局面。如何破局?2015年看到的几个新文件,让人眼前一亮之余,也留有一丝遗憾。
首先是2015年1月1日施行的几个国字头的文件:国务院《关于加快发展生产性服务业促进产业结构调整升级的指导意见》、国务院《关于促进服务外包产业加快发展的意见》、人社部与国家发改委、财政部《关于加快发展人力资源服务业的意见》。这几个文件提出“生产性服务业”、“服务外包产业”、“人力资源服务业”等概念,以及“加快推进营业税改增值税改革,消除人力资源服务中间环节的重复征税问题”等,让人力资源服务业同仁们大感振奋。
更大看点在于几个地方性文件,如上海人社局《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》以及2015年1月1日施行的上海人社局和上海高院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》。该纪要中明确提出:“人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况,派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等,比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时,要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的,劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理,不可简单判定法律关系已发生改变。在人力资源服务外包中,发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的,应当进行整改;劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。”而广州市地方税务局甚至在更早的文件中直接提出了“人力资源服务外包业务属于新型的人力资源服务方式,其实质是劳务派遣业务的转型升级”,并针对“人力资源服务外包征收营业税问题”出了复函。
从“业务外包”中衍生出一个全新类别——“人力资源服务外包”,以解决经营资质及税收成本问题;理论上区分“直接管理”与“间接管理”,同时,在“直接管理”中再区分“全部管理权”与“基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权”,以解决员工管理权问题。“四道门槛”已去其三:人力资源服务外包元年——人力资源服务外包的春天要来了?
上述文件可谓用心良苦,但地方性的文件无法从根本上解决系统性的问题。对于跨地区经营、全国性经营的企业而言,它担心地域性的合规风险;同时,从长远发展来看,需要外包的客户真正需要什么样的人力资源服务?而我们又提供了什么样的服务?因此,劳务派遣转型的未来方向是不是还应当归位于对用户价值的终极思考?
三、减员裁员下岗潮:如何迎接
2015年年初,特斯拉在中国进行有史以来最大规模裁员,本次裁员数量达特斯拉中国区总人数的30%。
2月,日本名企西铁城突然解散广州公司,要求员工“一小时后走人”,涉及千余名工人。
9月,阿里巴巴对外宣称缩减校园招聘名额。
10月,百度宣布暂停大规模社会招聘……
新华社援引中金公司的报告报道,未来2至3年,若产能过剩最严重的行业减产30%,将造成裁员300万人。这些工业包括钢铁、煤炭开采、水泥、造船业、炼铝和平板玻璃。
经济性裁员或结构性裁员,属企业自主经营的范畴,无可厚非。但同为裁员,有的企业能快速解决问题,无争议、无负面报道,赔的钱也不一定多;而有的企业,赔钱多不表,发生群体性争议、久拖不决、负面报道连篇,甚至还吃官司。这么大的差距,不由得不让人反思:企业变革发生时,操作层面的核心问题到底是什么?
立法层面来讲,通过立法去规范、疏导规模性裁员、减员,保护被裁员工利益,确有必要。但保护失当,效果往往适得其反。事实上,按照《劳动合同法》第四十一条的规定去做裁员,无论在实体条件上还是程序条件上,已经被证明很难走得通。在老板不跑路,愿意拿出比“N 1”更多的钱来赔偿,走协商解除合同之路时,人社部竟还在2015年1月发布的《企业裁减人员规定(征求意见稿)》中,出现了“企业出现劳动合同法第四十一条第一款规定的情形,与职工协商
一致解除劳动合同人数达到20人以上的,应当提前30日向本企业工会或者全体职工告知有关情况,并同时将拟解除劳动合同人数报告当地人力资源社会保障行政部门”的新要求。协商解除还需“提前30日报告”,目的是什么?能解决什么问题?很让人费解。
四、过激维权事件频发:我们怎么了
2015年6月12日,上海浦东公安分局接110报警称:川周公路一小区居民家中有人行凶,3人受伤。民警迅速到场将嫌疑人刘某控制。据嫌疑人刘某交代,其因被公司无故解雇,故于当日找到老板王某家中,将王某的妻子冉某及其两子砍伤。目前,冉某的幼子经抢救无效死亡……
2015年10月22日,“九华326”停靠长江芜湖三山一码头时,原船长高某为索要工资,将装有该船所有船员证书、签证簿和货运单等的提包拿走,导致该船被迫抛锚。后经辖区派出所出警调解,6小时后船务公司将拖欠的工资款打入高某个人银行账户,该船才得以起锚……