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摘 要 违反安全保障义务的责任是侵权行为法中的一个重要问题。本文从安全保障义务的基础理论出发,主要分析了违反安全保障义务的责任之性质。该责任究竟是违约责任还是侵权责任,笔者论证了该责任以侵权责任为主。但它也有可能是违约责任,同时我们不能忽视违约责任与侵权责任的竞合问题。
关键词 安全保障义务 侵权责任 缔约过失责任 违约责任 补充责任
中图分类号:D923 文献标识码:A
一、安全保障义务的基础理论
安全保障义务源自德国法上的一般注意义务,它是由法官在判例中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象概念。所谓一般安全注意义务,是指行为人因特定的先危险行为,对一般人负有的防止危险发生地义务(即继续作为的义务)。如果先危险行为人应作为而不作为,导致损害的发生,则应承担相应的责任。
安全保障义务是从一般安全注意义务中剥离出的概念,它是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人和其他组织应尽的合理限度范围内使他人免受人身伤害的义务。仔细分析该定义,可以看出它既有可取之处又有不足之处。前者在于指出了义务主体的范围,不仅涵盖了经营活动的主体,还包括了其他社会活动的主体。后者在于仅仅用他人指代受保护的对象,不够具体明确,在司法实践中不易操作。有鉴于此,张新宝教授将其定义为:经营者对服务场所的安全保障义务,是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。在该定义中,其对保护对象的范围做了扩张解释,不仅包括消费者,而且涵盖了潜在消费者和其他进入经营场所的人。另外,其对经营场所也进行了扩张解释,如营运中的交通工具之内部空间,其他向公众提供服务的场所都属于经营场所。
首先,危险控制理论的要求。把经营者和消费者对比一下,消费者往往处于弱势地位而经营者处于强势地位。经济实力上经营者一般要强于消费者,经营者的服务场所是危险地发源地,而其作为管理者和所有人,对各种设施服务以及整体环境相对熟悉的多,对危险发生地控制力更强。同时,经营者是通过服务场所来获得利益的,其获得的利益自然来源于消费者,除了第三人侵权外,其他侵权都是由于经营者的过错引起的。在获利又有过错的情况下,经营者有义务保护消费者的人身和财产安全。这样做可以促进消费者放心地消费,反过来会增加经营者的收益。所以,无论从哪方面考虑,由经营者承担安全保障义务最为合理,也是最节约社会成本。
其次,信赖理论的要求。经营者进行经营活动,即表明他在一定程度上担负起保护消费者人身和财产安全的保障义务。如果经营者明示不承担或者经常拒绝承担此种义务,是无法经营下去的。消费者也不会选择去此种场所消费。基于对经营者的某种信赖,相信经营者会在一定范围加强注意义务来维护消费者的人身和财产安全。只有这样,消费者才愿意花费金钱去消费,甚至很多消费者出于舒适和安全的考虑,不惜代价去高档场所消费。如果经营者未尽合理范围内的安全注意义务,致使受害人遭受损害的,后者可以要求前者承担过错侵权责任。“只要受害人有合理理由可以相信,对方将保护其利益,职业上的经验也会导致积极地作为义务,如注意到一些不为受害人本人所知的风险。这种受法律保护的信任关系的存在就是对不作为责任中经常被用作抗辩论据的‘为什么偏偏选择了我?’这一问题的答案。”
最后,风险与获利并存理论的要求。收益与风险往往是一致的,只获得利润而不承担风险显然对受到损害的消费者不公平。获利者承担风险乃天经地义之事,加重其责任符合公平正义的要求。同时,虽然这种责任的加重可能导致经营成本的上升,但企业经营者还可以通过价格机制、保险制度等把经营成本和风险分散出去,因而也符合公平正义的要求。从总的趋势上看,经营者获得的利润还是大于担负安全保障义务所增加的成本的。
二、违反安全保障义务的责任的性质分析
(一)经营者承担的民事责任主要为侵权责任。
理论依据有以下三个方面。首先,根据我国民法理论的通说,侵权责任和违约责任二者的根本区别是责任基础不同。经营者进入经营场所消费相当于与经营者签订了一份买卖合同或者服务合同等相关种类的合同。合同中根据双方当事人的真实意思表示,规定了双方当事人相关的权利和义务。如果违反此种义务,那么将相应地承担违约责任。但是,经营者是否承担安全保障义务,一般来说双方并没有对此达成合意。如果经营者违反此种义务而对消费者的人身或财产造成损害,消费者无法根据合同规定要求经营者承担违约责任,尤其是在第三人对消费者侵害的情况下。针对此种情况,为了保护消费者权益,法律要求产生危险源的主体即经营者,同时也是获利者,去承担相应的民事义务。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中已做出明确规定。另外,《消费者权益保护法》第18条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生地方法。”因此,从立法例上看,法律要求经营者在合理限度内承担安全保障义务。另外,在当今社会,各种公害和风险大量出现,人们的安全威胁不断加大。为了有效减少乃至防止危险地发生,法律逐步扩大义务的范围,要求经营者以积极地行为方式、采取合理措施的注意义务,来保障消费者的人身和财产权益。
其次,从有利于消费者权益保护的角度出发,我们也必须把违反安全保障义务的民事责任定性为侵权责任。(1)从精神损害赔偿方面来说,根据我国目前的法律规定,只有侵权案件才能获得精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定:“为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任,根据《中华人民共和国民法通则》等有关法律规定,结合审判实践经验,对有关问题作如下解释”。所以,如果消费者在经营场所中受到损害而请求精神损害赔偿的话,依据合同的违约责任显然无法达到此目的。尽管现代各国民法均开始承认因违反契约义务而导致他人精神损害时之精神损害赔偿责任在合同领域的存在,但其适用范围毕竟有限,主要是适用于以愉悦为合同主要目的的合同(如旅游服务合同)、具有特定纪念意义的服务合同(如结婚留影、结婚表演服务合同)。但是该合同不仅种类有限,而且保护的范围也有限,况且在我国目前没有法律上的规定,因此难以保护消费者的权益。(2)从保护的对象范围来看,侵权责任保护的范围要大于违约责任。违约责任一般限定于合同当事人或者与合同有密切联系的第三人,而侵权责任则无此限制。实践中很可能出现以下几种情形:受害人很有可能是进入经营场所而未消费的潜在消费者;或者受害人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,所签订的合同是效力待定的合同,需要追认才能发生法律效力;或者受害人是与合同一方当事人不具有密切的关系的人,比如消费者的来访朋友。这几种情形下,很难说受害人与经营者存在合同关系,因此也就不一定能要求经营者承担违约责任。而侵权责任则不同,无论受害人是否是消费者,只要其在经营场所受到人身或者财产方面的损害而经营者又有过错的情况下,就可以请求经营者承担侵权责任。3、在第三人侵权而造成损害的情况下,侵权责任更有利于保护消费者的利益。在消费者与经营者签订的合同中,一般仅仅规定由于经营者的过错直接导致对消费者的损害才承担责任。而且在实践中,经营者还设定了许多免责条款或者利用其经营经验设定对其有利的条款。这样就对消费者利用违约责任请求经营者赔偿设定了障碍,因而对消费者极为不利。而侵权责任就不存在这种缺陷,侵权责任是违反法定义务而依法承担的后果。法律规定在经营场所内,由于经营者未尽合理限度内的安全保障义务即经营者有过错的情况下,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。至此,消费者的权利有了法律的保障。
最后,把违反安全保障义务的民事责任定性为侵权责任,在实践上更容易操作,可以加速交易的进行并最终促进经济的发展。侵权责任是法律直接规定的,一旦发生损害,双方当事人就可以依据法律条文直接处理,所以只需要制定相关的法律即可。而如果是违约责任,双方当事人必须签订合同,即使有格式合同的出现,双方当事人也需要仔细斟酌各自的权利义务。由于当今社会服务业的迅猛发展,每天都有许多交易发生,每一个交易都要先签订合同,这样就太过于繁琐,对服务业和整个经济发展都可能产生不利影响。
(二)在部分情况下,违反安全保障义务所产生的民事责任也可以是违约责任。
关于是否产生缔约过失责任,理论界有不同看法。张新宝教授认为:“在缔约过程中,如果没有尽到保护、照顾等附随义务,因经营者一方过失导致消费者生命健康、财产受到侵害的,经营者依法所要求承担的就是缔约过失责任。”笔者认为此种情况下,完全可以用侵权责任代替缔约过失责任,没有必要单独产生一个缔约过失责任。况且缔约过失责任在保护消费者利益方面也不如侵权责任。即使合同中所约定的义务高于法律规定的标准,合同进入缔约阶段,经营者违反上述较高义务时并不承担相应的缔约过失责任。□
(作者:广西师范大学法律硕士)
参考文献:
[1]魏振瀛主编.民法(第三版).北京大学出版社、高等教育出版社,2007年版.
[2]王利明主编.民法典•侵权责任法研究.人民法院出版社,2003年版.
[3]张新宝.侵权责任法原理.中国人民大学出版社,2005年版.
[4][德]冯•巴尔. 焦美华译.欧洲比较侵权行为法(下卷).法律出版社,2001年版.
[5]王泽鉴.侵权行为法(第1册).中国政法大学出版社,2001年版.
[6]孔祥俊.民商法新问题与判例研究.人民法院出版社,1996年版.
[7]熊进光.侵权行为法上的安全注意义务研究.法律出版社,2007年版.
[8]张新宝.中国侵权行为法(第二版).中国社会科学出版社,1998年版.
关键词 安全保障义务 侵权责任 缔约过失责任 违约责任 补充责任
中图分类号:D923 文献标识码:A
一、安全保障义务的基础理论
安全保障义务源自德国法上的一般注意义务,它是由法官在判例中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象概念。所谓一般安全注意义务,是指行为人因特定的先危险行为,对一般人负有的防止危险发生地义务(即继续作为的义务)。如果先危险行为人应作为而不作为,导致损害的发生,则应承担相应的责任。
安全保障义务是从一般安全注意义务中剥离出的概念,它是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人和其他组织应尽的合理限度范围内使他人免受人身伤害的义务。仔细分析该定义,可以看出它既有可取之处又有不足之处。前者在于指出了义务主体的范围,不仅涵盖了经营活动的主体,还包括了其他社会活动的主体。后者在于仅仅用他人指代受保护的对象,不够具体明确,在司法实践中不易操作。有鉴于此,张新宝教授将其定义为:经营者对服务场所的安全保障义务,是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。在该定义中,其对保护对象的范围做了扩张解释,不仅包括消费者,而且涵盖了潜在消费者和其他进入经营场所的人。另外,其对经营场所也进行了扩张解释,如营运中的交通工具之内部空间,其他向公众提供服务的场所都属于经营场所。
首先,危险控制理论的要求。把经营者和消费者对比一下,消费者往往处于弱势地位而经营者处于强势地位。经济实力上经营者一般要强于消费者,经营者的服务场所是危险地发源地,而其作为管理者和所有人,对各种设施服务以及整体环境相对熟悉的多,对危险发生地控制力更强。同时,经营者是通过服务场所来获得利益的,其获得的利益自然来源于消费者,除了第三人侵权外,其他侵权都是由于经营者的过错引起的。在获利又有过错的情况下,经营者有义务保护消费者的人身和财产安全。这样做可以促进消费者放心地消费,反过来会增加经营者的收益。所以,无论从哪方面考虑,由经营者承担安全保障义务最为合理,也是最节约社会成本。
其次,信赖理论的要求。经营者进行经营活动,即表明他在一定程度上担负起保护消费者人身和财产安全的保障义务。如果经营者明示不承担或者经常拒绝承担此种义务,是无法经营下去的。消费者也不会选择去此种场所消费。基于对经营者的某种信赖,相信经营者会在一定范围加强注意义务来维护消费者的人身和财产安全。只有这样,消费者才愿意花费金钱去消费,甚至很多消费者出于舒适和安全的考虑,不惜代价去高档场所消费。如果经营者未尽合理范围内的安全注意义务,致使受害人遭受损害的,后者可以要求前者承担过错侵权责任。“只要受害人有合理理由可以相信,对方将保护其利益,职业上的经验也会导致积极地作为义务,如注意到一些不为受害人本人所知的风险。这种受法律保护的信任关系的存在就是对不作为责任中经常被用作抗辩论据的‘为什么偏偏选择了我?’这一问题的答案。”
最后,风险与获利并存理论的要求。收益与风险往往是一致的,只获得利润而不承担风险显然对受到损害的消费者不公平。获利者承担风险乃天经地义之事,加重其责任符合公平正义的要求。同时,虽然这种责任的加重可能导致经营成本的上升,但企业经营者还可以通过价格机制、保险制度等把经营成本和风险分散出去,因而也符合公平正义的要求。从总的趋势上看,经营者获得的利润还是大于担负安全保障义务所增加的成本的。
二、违反安全保障义务的责任的性质分析
(一)经营者承担的民事责任主要为侵权责任。
理论依据有以下三个方面。首先,根据我国民法理论的通说,侵权责任和违约责任二者的根本区别是责任基础不同。经营者进入经营场所消费相当于与经营者签订了一份买卖合同或者服务合同等相关种类的合同。合同中根据双方当事人的真实意思表示,规定了双方当事人相关的权利和义务。如果违反此种义务,那么将相应地承担违约责任。但是,经营者是否承担安全保障义务,一般来说双方并没有对此达成合意。如果经营者违反此种义务而对消费者的人身或财产造成损害,消费者无法根据合同规定要求经营者承担违约责任,尤其是在第三人对消费者侵害的情况下。针对此种情况,为了保护消费者权益,法律要求产生危险源的主体即经营者,同时也是获利者,去承担相应的民事义务。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中已做出明确规定。另外,《消费者权益保护法》第18条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生地方法。”因此,从立法例上看,法律要求经营者在合理限度内承担安全保障义务。另外,在当今社会,各种公害和风险大量出现,人们的安全威胁不断加大。为了有效减少乃至防止危险地发生,法律逐步扩大义务的范围,要求经营者以积极地行为方式、采取合理措施的注意义务,来保障消费者的人身和财产权益。
其次,从有利于消费者权益保护的角度出发,我们也必须把违反安全保障义务的民事责任定性为侵权责任。(1)从精神损害赔偿方面来说,根据我国目前的法律规定,只有侵权案件才能获得精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定:“为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任,根据《中华人民共和国民法通则》等有关法律规定,结合审判实践经验,对有关问题作如下解释”。所以,如果消费者在经营场所中受到损害而请求精神损害赔偿的话,依据合同的违约责任显然无法达到此目的。尽管现代各国民法均开始承认因违反契约义务而导致他人精神损害时之精神损害赔偿责任在合同领域的存在,但其适用范围毕竟有限,主要是适用于以愉悦为合同主要目的的合同(如旅游服务合同)、具有特定纪念意义的服务合同(如结婚留影、结婚表演服务合同)。但是该合同不仅种类有限,而且保护的范围也有限,况且在我国目前没有法律上的规定,因此难以保护消费者的权益。(2)从保护的对象范围来看,侵权责任保护的范围要大于违约责任。违约责任一般限定于合同当事人或者与合同有密切联系的第三人,而侵权责任则无此限制。实践中很可能出现以下几种情形:受害人很有可能是进入经营场所而未消费的潜在消费者;或者受害人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,所签订的合同是效力待定的合同,需要追认才能发生法律效力;或者受害人是与合同一方当事人不具有密切的关系的人,比如消费者的来访朋友。这几种情形下,很难说受害人与经营者存在合同关系,因此也就不一定能要求经营者承担违约责任。而侵权责任则不同,无论受害人是否是消费者,只要其在经营场所受到人身或者财产方面的损害而经营者又有过错的情况下,就可以请求经营者承担侵权责任。3、在第三人侵权而造成损害的情况下,侵权责任更有利于保护消费者的利益。在消费者与经营者签订的合同中,一般仅仅规定由于经营者的过错直接导致对消费者的损害才承担责任。而且在实践中,经营者还设定了许多免责条款或者利用其经营经验设定对其有利的条款。这样就对消费者利用违约责任请求经营者赔偿设定了障碍,因而对消费者极为不利。而侵权责任就不存在这种缺陷,侵权责任是违反法定义务而依法承担的后果。法律规定在经营场所内,由于经营者未尽合理限度内的安全保障义务即经营者有过错的情况下,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。至此,消费者的权利有了法律的保障。
最后,把违反安全保障义务的民事责任定性为侵权责任,在实践上更容易操作,可以加速交易的进行并最终促进经济的发展。侵权责任是法律直接规定的,一旦发生损害,双方当事人就可以依据法律条文直接处理,所以只需要制定相关的法律即可。而如果是违约责任,双方当事人必须签订合同,即使有格式合同的出现,双方当事人也需要仔细斟酌各自的权利义务。由于当今社会服务业的迅猛发展,每天都有许多交易发生,每一个交易都要先签订合同,这样就太过于繁琐,对服务业和整个经济发展都可能产生不利影响。
(二)在部分情况下,违反安全保障义务所产生的民事责任也可以是违约责任。
关于是否产生缔约过失责任,理论界有不同看法。张新宝教授认为:“在缔约过程中,如果没有尽到保护、照顾等附随义务,因经营者一方过失导致消费者生命健康、财产受到侵害的,经营者依法所要求承担的就是缔约过失责任。”笔者认为此种情况下,完全可以用侵权责任代替缔约过失责任,没有必要单独产生一个缔约过失责任。况且缔约过失责任在保护消费者利益方面也不如侵权责任。即使合同中所约定的义务高于法律规定的标准,合同进入缔约阶段,经营者违反上述较高义务时并不承担相应的缔约过失责任。□
(作者:广西师范大学法律硕士)
参考文献:
[1]魏振瀛主编.民法(第三版).北京大学出版社、高等教育出版社,2007年版.
[2]王利明主编.民法典•侵权责任法研究.人民法院出版社,2003年版.
[3]张新宝.侵权责任法原理.中国人民大学出版社,2005年版.
[4][德]冯•巴尔. 焦美华译.欧洲比较侵权行为法(下卷).法律出版社,2001年版.
[5]王泽鉴.侵权行为法(第1册).中国政法大学出版社,2001年版.
[6]孔祥俊.民商法新问题与判例研究.人民法院出版社,1996年版.
[7]熊进光.侵权行为法上的安全注意义务研究.法律出版社,2007年版.
[8]张新宝.中国侵权行为法(第二版).中国社会科学出版社,1998年版.