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30年来我国家事纠纷解决机制的变迁及其启示
——基于广东省某县与福建省厦门市五显镇实践的分析
文◎巫若枝
所谓家事纠纷,是指在夫妻、亲子、其他家庭成员及近亲属之间发生的人身和财产关系的纠纷。所谓纠纷解决机制包括诉讼机制与非诉机制,后者又包括了行政性调解、人民调解、民间调解(包括亲属调解)等。30年来我国家事纠纷解决机制经历了从新中国成立后形成的“着重调解”的以司法为最终裁决的、“齐抓共管”的、多元纠纷解决机制协作的模式,到20世纪80年代中期民事司法改革、弱化法庭调解以及行政调处和民间调解等非诉纠纷解决方式、纠纷解决司法一元化及正规化的模式,再到近期衔接诉与非诉解决方式、重建多元化家事纠纷解决模式的两次变革。在这两次变革中,前者表现为对“中国”与“家事”因素的背离;后者有创新成分,但更大程度上是对传统资源的利用与恢复,是对“中国”与“家事”因素的回归。所谓“家事”因素,乃基于家庭关系相异于一般民事关系的情感性、公益性特点,相应产生的对家事纠纷解决机制的特殊要求。究其根源,前者很大程度上源于形式主义的法律理论,其在实践中的碰壁,促使人们再次重视基于中国本土经验的实践理性。这一教训和经验,不仅给全国范围内家事纠纷解决机制乃至其他类型纠纷解决机制的重建带来了有益的启示,同时也为纠正当前中国家事实体法片面“回归民法”、脱离实际的形式主义思维提供了重要的借鉴。
(摘自《法商研究》2010年第2期)
“旋转门”调控与法治化反腐
——美国经验与中国借鉴
文◎蔡宝刚
“旋转门”本是表示政府(广义)高官与商界高管之间的职业角色转换,称为职场“旋转门。虽然“旋转门”推进权力流动为反腐败带来了正面效应,但通过“旋转门”进人政府的公共权力和退出政府的“准公共权力”同样也会滋生权力腐败,从而形成利益冲突。这里的利益冲突特指公职人员所代表的公共利益与其自身所具有的私人利益之间的抵触、冲突与侵害。美国专门制定了利益冲突法尤其是政府道德法来防止和惩治官员的利益冲突行为,并起到了明显的反腐败效果。美国“旋转门”的运转与控制对我国法治化反腐具有如下借鉴意义:第一,美国“旋转门”的重要反腐借鉴意义在于其推进了高官领域的权力流动,并确立了与之相匹配的政治和经济基础。第二,法治反腐的重心是对任职官员的权力约束以阻断其谋取私人利益,防范和惩治利益冲突行为。在微观和终端方面不断强化对官员的职中权力约束,尽快创制严格而细密的政府道德法是我国当下法治化反腐工作的重中之重。第三,美国“旋转门”控制的核心便是为离职官员进行权力消磁,防范官员离职后的腐败行为。所以,必须及时强化和健全有关立法和执法体系,尤其是能够尽快建立政府道德法予以专门规制,严格规范和控制离职官员一定时期内的经商活动,并作为惩治腐败的重点领域予以认真对待。
(摘自《法学》2010年第1期)
非道德性:现代法律职业伦理的困境
文◎李学尧
职业伦理的非道德性,落实到法律人的职业实践中,即在具体的伦理行为规范中,要求法官只需对法律条文负责、律师只需对委托人忠诚,而对待正义以及公众利益方面,不需要承担任何道德义务;通过遵从职业伦理的具体规定,法官对于两造当事人、律师对于委托人通过法律手段实现道德上邪恶目的的做法漠然置之,无须对此承担任何道德上的责任。通过角色和责任等概念的重新诠释,道德问题超越原先的主观和相对意义的同时,也逐渐脱离实质的道德判断性质,走向某种尊重各种个体的道德观念,最终形成了在涉及实质道德评判时的“非道德状况”。职业伦理作为现代伦理“非道德化”的急先锋,它与道德愈行愈远的表现在于:虽然,它的存在目的仍然是为了实现一个道德妥当性的目的,但让行为者的行为不要触及道德的雷区,伦理立场最终走向了“非道德”的立场。这使得职业伦理与现代法律理论、法律制度一起,最终陷入了某种“价值空洞”的危机之中。中国法律职业的伦理构建之路,遇到了双重的困难:一是,其所构筑的职业伦理忽视行为背后合理性和结果的康德式伦理学的规范体系。二是,这种康德式伦理体系,居然还是完全依据西方社会量身定做的、具有很强建构性(人为设计)的、与中国民众日常道德相悖的规范体系。
(摘自《中国法学》2010年第1期)
——基于广东省某县与福建省厦门市五显镇实践的分析
文◎巫若枝
所谓家事纠纷,是指在夫妻、亲子、其他家庭成员及近亲属之间发生的人身和财产关系的纠纷。所谓纠纷解决机制包括诉讼机制与非诉机制,后者又包括了行政性调解、人民调解、民间调解(包括亲属调解)等。30年来我国家事纠纷解决机制经历了从新中国成立后形成的“着重调解”的以司法为最终裁决的、“齐抓共管”的、多元纠纷解决机制协作的模式,到20世纪80年代中期民事司法改革、弱化法庭调解以及行政调处和民间调解等非诉纠纷解决方式、纠纷解决司法一元化及正规化的模式,再到近期衔接诉与非诉解决方式、重建多元化家事纠纷解决模式的两次变革。在这两次变革中,前者表现为对“中国”与“家事”因素的背离;后者有创新成分,但更大程度上是对传统资源的利用与恢复,是对“中国”与“家事”因素的回归。所谓“家事”因素,乃基于家庭关系相异于一般民事关系的情感性、公益性特点,相应产生的对家事纠纷解决机制的特殊要求。究其根源,前者很大程度上源于形式主义的法律理论,其在实践中的碰壁,促使人们再次重视基于中国本土经验的实践理性。这一教训和经验,不仅给全国范围内家事纠纷解决机制乃至其他类型纠纷解决机制的重建带来了有益的启示,同时也为纠正当前中国家事实体法片面“回归民法”、脱离实际的形式主义思维提供了重要的借鉴。
(摘自《法商研究》2010年第2期)
“旋转门”调控与法治化反腐
——美国经验与中国借鉴
文◎蔡宝刚
“旋转门”本是表示政府(广义)高官与商界高管之间的职业角色转换,称为职场“旋转门。虽然“旋转门”推进权力流动为反腐败带来了正面效应,但通过“旋转门”进人政府的公共权力和退出政府的“准公共权力”同样也会滋生权力腐败,从而形成利益冲突。这里的利益冲突特指公职人员所代表的公共利益与其自身所具有的私人利益之间的抵触、冲突与侵害。美国专门制定了利益冲突法尤其是政府道德法来防止和惩治官员的利益冲突行为,并起到了明显的反腐败效果。美国“旋转门”的运转与控制对我国法治化反腐具有如下借鉴意义:第一,美国“旋转门”的重要反腐借鉴意义在于其推进了高官领域的权力流动,并确立了与之相匹配的政治和经济基础。第二,法治反腐的重心是对任职官员的权力约束以阻断其谋取私人利益,防范和惩治利益冲突行为。在微观和终端方面不断强化对官员的职中权力约束,尽快创制严格而细密的政府道德法是我国当下法治化反腐工作的重中之重。第三,美国“旋转门”控制的核心便是为离职官员进行权力消磁,防范官员离职后的腐败行为。所以,必须及时强化和健全有关立法和执法体系,尤其是能够尽快建立政府道德法予以专门规制,严格规范和控制离职官员一定时期内的经商活动,并作为惩治腐败的重点领域予以认真对待。
(摘自《法学》2010年第1期)
非道德性:现代法律职业伦理的困境
文◎李学尧
职业伦理的非道德性,落实到法律人的职业实践中,即在具体的伦理行为规范中,要求法官只需对法律条文负责、律师只需对委托人忠诚,而对待正义以及公众利益方面,不需要承担任何道德义务;通过遵从职业伦理的具体规定,法官对于两造当事人、律师对于委托人通过法律手段实现道德上邪恶目的的做法漠然置之,无须对此承担任何道德上的责任。通过角色和责任等概念的重新诠释,道德问题超越原先的主观和相对意义的同时,也逐渐脱离实质的道德判断性质,走向某种尊重各种个体的道德观念,最终形成了在涉及实质道德评判时的“非道德状况”。职业伦理作为现代伦理“非道德化”的急先锋,它与道德愈行愈远的表现在于:虽然,它的存在目的仍然是为了实现一个道德妥当性的目的,但让行为者的行为不要触及道德的雷区,伦理立场最终走向了“非道德”的立场。这使得职业伦理与现代法律理论、法律制度一起,最终陷入了某种“价值空洞”的危机之中。中国法律职业的伦理构建之路,遇到了双重的困难:一是,其所构筑的职业伦理忽视行为背后合理性和结果的康德式伦理学的规范体系。二是,这种康德式伦理体系,居然还是完全依据西方社会量身定做的、具有很强建构性(人为设计)的、与中国民众日常道德相悖的规范体系。
(摘自《中国法学》2010年第1期)