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[摘 要]从刘涌案到李昌奎案均突显出一种现象，即按照民意制定的刑法，在个案运行中却出现了明显背离民意的结果，文章主要探讨两个问题：一是在刑法视野下，应该如何理解民意及其规制效力；二是在民意视野下，刑事司法应该如何处理与民意之间的关系以维系自己的公正性。
[关键词]民意；法中民意；法外民意；刑事司法公正
一、问题缘起
2002年4月，辽宁省铁岭市中级人民法院一审判处沈阳黑社会性质组织案首犯刘涌死刑，民众一片叫好；2003年8月，辽宁省高院终审改判刘涌死缓，民怨沸腾，质疑之声四起；2003年12月，最高院对案件再审，刘涌最终被判死刑并被执行，民众大声叫好。在刑事司法个案如此深度牵动民意方面，刘涌案无独有偶，其中昭通李昌奎故意杀人案就是最近一例。2010年7月，云南省昭通市中级人民法院判处奸杀少女摔死幼童的李昌奎死刑，民意平静；2011年3月，云南省高院终审改判李昌奎死缓，案件经媒体披露后，民众对终审改判结果强烈不满并质疑司法是否公正；2011年8月，云南省高院对该案再审，李昌奎最后被判死刑并被处决，民意方才平静。从刘涌案到李昌奎案，民意在推动案件进展上起到了不可忽视的作用，这一点已获社会各界广泛认可，这是刑事司法追求公正的必然结果。在当代中国我们应该如何看待民意，以及如何看待民意与刑事司法公正的关系？
二、何谓民意
在《现代汉语词典》的“民意”词条中，民意被解释为“人民共同的意见和愿望”。在2010年版的《辞海》中，没有收录“民意”词条，但有“民意测试”词条，其中民意可被理解为公众对某类问题的态度和意见。无论“人民”也好，“公众”也罢，总之，民意应该指大多数人的意见。在当代中国刑法视野下对民意的理解，至少应认识到以下几点：
（一）民意具有复杂性
以上所称的民意只是笼统意义上的民意，而在抽象“民意”概念之下的各种民意具象却是一种复杂存在。为进一步窥清民意原貌和理解其特点，可按不同标准对民意进行分类并借此推进相关思考。从法之运行的视野看，对民意的最重要分类莫过于以其存在于法之内外为标准分为法中民意与法外民意。其中，法中民意是指法承载和体现的民意，具有理性、全面、相对稳定等特点；法外民意则指存在于法之外（主要存在于社会中）的民意，其特点有二：一方面是变动性。法外民意一旦被法接受就变成法中民意，两者之间具有某种程度的一致性；此外，法外民意还可能具有突发性和欠稳定等特点。另一方面是复杂性。法外民意是一个民意集合，内含各种民意具象，从不同视角审视会作出不同分类。重要的分类有：一是以表现形式为标准，可分为理性化的民意和情绪化的民意；二是以真切与否为标准，可分为虚假的民意和真实的民意；三是以变动与否为标准，可分为静止的民意和发展的民意；四是以完全表露与否为标准，可分为潜在的民意和显露的民意；五是以表达途径为标准，可分为传统形式民意和网络形式民意，而网上舆论即属后者；六是以涉及范围为标准，可分为一定区域的民意和全体社会的民意。作以上分析，将有助于在民意视野下深化对刑法公正问题的理解和把握。
（二）民意有着特殊的规范意义和制约力量。在传统中国，社会文化中存在着“顺乎天而应乎人”、“顺人者昌，逆人者亡”、“民重，君轻，社稷次之”等重要思想，显示了民意的强大规制力量。在近代中国，民众无不是推动历次革命前进的巨大力量，并透过民意影响着整部中国近代史的进程，民心所向，功到垂成。新中国成立后，民意受到重视的程度亦前所未有，“中华人民共和国一切权力属于人民”赫然入宪，人民代表大会代表人民立法早成事实，法律即为民意在规范层面的权威表达；此外，在政治层面，党和国家领导人还提出了“为人民服务”、“从群众中来到群众中去”、“中国共产党代表最广大人民群众的根本利益”、“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”等执政理念，这均可视为民意的规制力量在当代中国的重要体现。
（三）民意具有规制力量的内在原因
民意因何具有这种意义和力量？理由至少有二：一是中华民族文化对“公共”和“大多数”的重视，并认此为“道”的体现。《礼记·礼运》记载，“大道之行，天下为公”。在该文化场域，“公”即是“道”，“道”即是“公”，因此公众意见和愿望（民意）自然被视为公正，并进而演化成判定事物是非曲直的正当性依据。二是执政者对民意的功利运用或真正重视。在中国古代，统治者假借民意之名推行各种措施以巩固自身统治，在这过程中民意的作用被进一步强化；在当代中国，国体是人民民主专政，政体是人民代表大会制，人民是国家的主人，民意的作用更是不言而喻。因此，在中国，重视民意不仅被视为对“道”的追求，也被当作社会运行的现实需要。
三、民意与刑事司法公正的关系
在民意视野下，当代中国刑事立法的过程也就是法外民意转化成法中民意的过程，因此刑法中的民意与法外民意理论上具有一致性。实践中，刑法中的民意可能与法外民意存在一定偏差，但可通过刑法修正案及刑法解释等途径得以不断补正，使两个民意努力一致，消除刑事立法背离民意的隐患，使其始终保持公正的品格。因此，在刑事立法公正的前提下，刑事司法公正就是在定罪量刑等刑事司法活动中尊重和实现刑法之中的民意。而背离这种民意，也就背离公正。这就涉及刑事司法对民意应采取何种态度的问题，以下从三个方面来说明：
（一）坚守刑法中的民意并以此作为行使自由裁量权的依据
在上述的刘涌案、李昌奎案二审过程中，司法活动使得理论上代表民意的刑法在运行过程中却出现了背离民意的现象。一是对被一、二审法庭确认的刘、李所犯的滔天罪行，刑法中的民意在法条上并无轻判的表示。二是民意要求严惩罪犯。例如，针对李昌奎案，某网站的民意投票显示，97.61%的网民要求判处李昌奎死刑，1.39%的网民支持云南省高院判处死缓，1%的网友认为不好说。①这些数据显示了法外民意的状态。刑事司法要对其高度重视并予以坚守。在自由裁量权行使方面，也要自觉以刑法中的民意为重要考量并以此为基本依据。但在李昌奎案中，二审法庭一方面考虑了最高法院关于“婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑要十分慎重”的指示精神，另一方面也考虑了“自首可以减轻处罚”的量刑情节，就是没有对民意予以任何考虑。这显然是欠妥的。
（二）认清法外民意的种类及性质并予以区别对待
司法过程从来就不是闭门造车的过程，也不是按图索骥的过程，而是法官严格按照法律规定并妥善行使自由裁量权以追求司法公正的能动过程。因此，除了坚守刑法中民意之外，在保证司法独立性的前提下，并不防碍刑事司法主体对法外民意进行主动的考察和研究，进而把其合理成分作为推动司法公正目标达成的有益力量。这主要包括：一是考察法外民意的构成。明确哪些内容与法中民意暗合，哪些内容与之抵牾，哪些内容超出了法中民意范围。对暗合的内容，司法应顺从；对抵牾的内容，司法应拒斥；对超出的内容，司法应运用自由裁量权并按照法中民意的主要精神及方向处理。二是考察法外民意的性质。理性化的民意更可能贴近刑法中的民意，要多给予肯定；情绪化的民意既可能有合理的成分也可能有不合理的成分，要区别对待。三是考察法外民意的虚实。要区分是少数人的意见还是广泛的民意，也要分清是虚假的民意还是真实的民意，对少数人的意见、虚假的民意与广泛真实的民意要区别对待。四是考察法外民意的广度。对出现的民意，要分清是一定区域的民意还全体社会的民意，而后者更具代表性和说服力，与刑法中的民意更具一致性。五是考察法外民意的途径。对通过传统途径表达的民意要重视，对通过网络途径表达的民意要重视，因为当下中国已经进入互联网时代，网络对社会的影响甚巨。然后在以上考察的基础上，把法外民意作为社会危害性大小的评价根据之一，从两个方面突显其对刑事司法的意义和价值：一方面结合《刑法》第13条的规定，进行罪与非罪的处理；另一方面作为量刑情节的事实考量因素，从而影响具体适用刑罚的种类和幅度。
（三）刑事司法公正要在民意中找寻其正当性的深层依据
刑事司法公正问题是一个问题集合，而所谓的程序公正、实体公正、去除毒树之果、司法不受非法干预、举证责任等皆不过是这一问题集合中的某个具体公正问题而已，远非刑事司法公正本身。我国刑事司法的公正性最终还应在我国的文化中寻找其正当性的深层依据，而不宜盲目直接引用西方理论来作我国司法公正与否的判准。在我国刑事司法公正性的正当性依据问题上，深层次的判准应该是民意。
[注释]
①参见贾霆：《云南高院要树立什么样的“标杆”——对昭通李昌奎杀人案判决的诘问》，载“中顾法律网”，2011年7月21日。
[作者简介]张树成（1981—），男，广西临桂人，广西大学法学院2007级在职研究生，研究方向：中国刑法学、法哲学。
[关键词]民意；法中民意；法外民意；刑事司法公正
一、问题缘起
2002年4月，辽宁省铁岭市中级人民法院一审判处沈阳黑社会性质组织案首犯刘涌死刑，民众一片叫好；2003年8月，辽宁省高院终审改判刘涌死缓，民怨沸腾，质疑之声四起；2003年12月，最高院对案件再审，刘涌最终被判死刑并被执行，民众大声叫好。在刑事司法个案如此深度牵动民意方面，刘涌案无独有偶，其中昭通李昌奎故意杀人案就是最近一例。2010年7月，云南省昭通市中级人民法院判处奸杀少女摔死幼童的李昌奎死刑，民意平静；2011年3月，云南省高院终审改判李昌奎死缓，案件经媒体披露后，民众对终审改判结果强烈不满并质疑司法是否公正；2011年8月，云南省高院对该案再审，李昌奎最后被判死刑并被处决，民意方才平静。从刘涌案到李昌奎案，民意在推动案件进展上起到了不可忽视的作用，这一点已获社会各界广泛认可，这是刑事司法追求公正的必然结果。在当代中国我们应该如何看待民意，以及如何看待民意与刑事司法公正的关系？
二、何谓民意
在《现代汉语词典》的“民意”词条中，民意被解释为“人民共同的意见和愿望”。在2010年版的《辞海》中，没有收录“民意”词条，但有“民意测试”词条，其中民意可被理解为公众对某类问题的态度和意见。无论“人民”也好，“公众”也罢，总之，民意应该指大多数人的意见。在当代中国刑法视野下对民意的理解，至少应认识到以下几点：
（一）民意具有复杂性
以上所称的民意只是笼统意义上的民意，而在抽象“民意”概念之下的各种民意具象却是一种复杂存在。为进一步窥清民意原貌和理解其特点，可按不同标准对民意进行分类并借此推进相关思考。从法之运行的视野看，对民意的最重要分类莫过于以其存在于法之内外为标准分为法中民意与法外民意。其中，法中民意是指法承载和体现的民意，具有理性、全面、相对稳定等特点；法外民意则指存在于法之外（主要存在于社会中）的民意，其特点有二：一方面是变动性。法外民意一旦被法接受就变成法中民意，两者之间具有某种程度的一致性；此外，法外民意还可能具有突发性和欠稳定等特点。另一方面是复杂性。法外民意是一个民意集合，内含各种民意具象，从不同视角审视会作出不同分类。重要的分类有：一是以表现形式为标准，可分为理性化的民意和情绪化的民意；二是以真切与否为标准，可分为虚假的民意和真实的民意；三是以变动与否为标准，可分为静止的民意和发展的民意；四是以完全表露与否为标准，可分为潜在的民意和显露的民意；五是以表达途径为标准，可分为传统形式民意和网络形式民意，而网上舆论即属后者；六是以涉及范围为标准，可分为一定区域的民意和全体社会的民意。作以上分析，将有助于在民意视野下深化对刑法公正问题的理解和把握。
（二）民意有着特殊的规范意义和制约力量。在传统中国，社会文化中存在着“顺乎天而应乎人”、“顺人者昌，逆人者亡”、“民重，君轻，社稷次之”等重要思想，显示了民意的强大规制力量。在近代中国，民众无不是推动历次革命前进的巨大力量，并透过民意影响着整部中国近代史的进程，民心所向，功到垂成。新中国成立后，民意受到重视的程度亦前所未有，“中华人民共和国一切权力属于人民”赫然入宪，人民代表大会代表人民立法早成事实，法律即为民意在规范层面的权威表达；此外，在政治层面，党和国家领导人还提出了“为人民服务”、“从群众中来到群众中去”、“中国共产党代表最广大人民群众的根本利益”、“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”等执政理念，这均可视为民意的规制力量在当代中国的重要体现。
（三）民意具有规制力量的内在原因
民意因何具有这种意义和力量？理由至少有二：一是中华民族文化对“公共”和“大多数”的重视，并认此为“道”的体现。《礼记·礼运》记载，“大道之行，天下为公”。在该文化场域，“公”即是“道”，“道”即是“公”，因此公众意见和愿望（民意）自然被视为公正，并进而演化成判定事物是非曲直的正当性依据。二是执政者对民意的功利运用或真正重视。在中国古代，统治者假借民意之名推行各种措施以巩固自身统治，在这过程中民意的作用被进一步强化；在当代中国，国体是人民民主专政，政体是人民代表大会制，人民是国家的主人，民意的作用更是不言而喻。因此，在中国，重视民意不仅被视为对“道”的追求，也被当作社会运行的现实需要。
三、民意与刑事司法公正的关系
在民意视野下，当代中国刑事立法的过程也就是法外民意转化成法中民意的过程，因此刑法中的民意与法外民意理论上具有一致性。实践中，刑法中的民意可能与法外民意存在一定偏差，但可通过刑法修正案及刑法解释等途径得以不断补正，使两个民意努力一致，消除刑事立法背离民意的隐患，使其始终保持公正的品格。因此，在刑事立法公正的前提下，刑事司法公正就是在定罪量刑等刑事司法活动中尊重和实现刑法之中的民意。而背离这种民意，也就背离公正。这就涉及刑事司法对民意应采取何种态度的问题，以下从三个方面来说明：
（一）坚守刑法中的民意并以此作为行使自由裁量权的依据
在上述的刘涌案、李昌奎案二审过程中，司法活动使得理论上代表民意的刑法在运行过程中却出现了背离民意的现象。一是对被一、二审法庭确认的刘、李所犯的滔天罪行，刑法中的民意在法条上并无轻判的表示。二是民意要求严惩罪犯。例如，针对李昌奎案，某网站的民意投票显示，97.61%的网民要求判处李昌奎死刑，1.39%的网民支持云南省高院判处死缓，1%的网友认为不好说。①这些数据显示了法外民意的状态。刑事司法要对其高度重视并予以坚守。在自由裁量权行使方面，也要自觉以刑法中的民意为重要考量并以此为基本依据。但在李昌奎案中，二审法庭一方面考虑了最高法院关于“婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑要十分慎重”的指示精神，另一方面也考虑了“自首可以减轻处罚”的量刑情节，就是没有对民意予以任何考虑。这显然是欠妥的。
（二）认清法外民意的种类及性质并予以区别对待
司法过程从来就不是闭门造车的过程，也不是按图索骥的过程，而是法官严格按照法律规定并妥善行使自由裁量权以追求司法公正的能动过程。因此，除了坚守刑法中民意之外，在保证司法独立性的前提下，并不防碍刑事司法主体对法外民意进行主动的考察和研究，进而把其合理成分作为推动司法公正目标达成的有益力量。这主要包括：一是考察法外民意的构成。明确哪些内容与法中民意暗合，哪些内容与之抵牾，哪些内容超出了法中民意范围。对暗合的内容，司法应顺从；对抵牾的内容，司法应拒斥；对超出的内容，司法应运用自由裁量权并按照法中民意的主要精神及方向处理。二是考察法外民意的性质。理性化的民意更可能贴近刑法中的民意，要多给予肯定；情绪化的民意既可能有合理的成分也可能有不合理的成分，要区别对待。三是考察法外民意的虚实。要区分是少数人的意见还是广泛的民意，也要分清是虚假的民意还是真实的民意，对少数人的意见、虚假的民意与广泛真实的民意要区别对待。四是考察法外民意的广度。对出现的民意，要分清是一定区域的民意还全体社会的民意，而后者更具代表性和说服力，与刑法中的民意更具一致性。五是考察法外民意的途径。对通过传统途径表达的民意要重视，对通过网络途径表达的民意要重视，因为当下中国已经进入互联网时代，网络对社会的影响甚巨。然后在以上考察的基础上，把法外民意作为社会危害性大小的评价根据之一，从两个方面突显其对刑事司法的意义和价值：一方面结合《刑法》第13条的规定，进行罪与非罪的处理；另一方面作为量刑情节的事实考量因素，从而影响具体适用刑罚的种类和幅度。
（三）刑事司法公正要在民意中找寻其正当性的深层依据
刑事司法公正问题是一个问题集合，而所谓的程序公正、实体公正、去除毒树之果、司法不受非法干预、举证责任等皆不过是这一问题集合中的某个具体公正问题而已，远非刑事司法公正本身。我国刑事司法的公正性最终还应在我国的文化中寻找其正当性的深层依据，而不宜盲目直接引用西方理论来作我国司法公正与否的判准。在我国刑事司法公正性的正当性依据问题上，深层次的判准应该是民意。
[注释]
①参见贾霆：《云南高院要树立什么样的“标杆”——对昭通李昌奎杀人案判决的诘问》，载“中顾法律网”，2011年7月21日。
[作者简介]张树成（1981—），男，广西临桂人，广西大学法学院2007级在职研究生，研究方向：中国刑法学、法哲学。