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摘 要：在商品住房贷款中，借贷双方采用最多或最广泛的不是我国民事法律已经规定的6种担保方式而是“按揭”。“按揭”作为贷款融资担保方式和商品住房买卖合同的付款方式，在我国流行20余年，虽有争议，仍日趋兴盛，其作用甚至不止于商品住房贷款。随着建设部等九部委在有关住房贷款的行政规范性文件中正式使用“按揭”这一专用术语，其法律地位已趋明朗。正在制定中的《物权法》，应将按揭作为我国主要的担保方式之一。
关键词：商品住房贷款；担保；按揭；抵押
中图分类号：DF521 文献标识码：A
在我国住房体制商品化货币化进程中，为解决住房需要，人们有意识无意识地运用凯恩斯的消费函数及其预期收入经济理论[凯恩斯的“消费函数理论”，即人们的消费支出与收入之间存在着一种稳定的函数关系，收入增加，消费也将增加。第二次世界大战后，消费函数理论发展上升为“预期收入理论”，即“人们的消费支出不仅取决于他当前的收入也依存于他持有的财富以及他预期未来可能获得的财富或收入。” (许涤新. 政治经济学辞典［M］. 北京：人民出版社, 1980:601.)]和债的原理，根据自己现有的经济状况和预期收入，纷纷向银行借款购房，提前消费。银行为确保住房消费贷款的收回，避免损失，降低风险，除设计形形色色的防范措施外，还借助各式各样的担保方式。一时间，债的担保成为“民法中最活跃的领域”［1］。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定有保证、抵押、质押、留置、定金等5种担保债权实现的方式；《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定了所有权保留的物权担保方式。[参见《合同法》第134条。]但是，在商品住房贷款中，借贷双方采用得最多最广泛的不是法律已规定的担保方式，而是法律没有明文规定的、2006年5月才在建设部等九部委联合发布的《行政规范性文件》中出现的“按揭”担保方式。[2006年5月24日由国务院办公厅转发建设部等九部委《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》（国办发〔2006〕37号）第5条规定：“……从2006年6月1日起，个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30%。”]《物权法》几经审议，担保方式仍有不同说法。本文就担保方式和按揭进行比较，就按揭在商品住房担保贷款中的优势作出分析，以期对物权法中我国担保制度的设计和确立按揭在担保物权中占据应有地位有所帮助。
一
当前，在我国，个人债务少有比商品住房贷款债务的数额更大、延续的时间更长。商品住房贷款是指贷款银行向借款人发放的用于购买开发商出售的自用普通商品住房的贷款。[参见《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第2条。]由于借款购买自用普通住房的往往是无房无钱的人，因此，没有哪种债权适用担保比住房贷款更严。商品住房担保贷款是买受人支付一定比例的首期购房款后，用所购商品住房作为偿还银行贷款的担保，贷款银行代其支付其余的购房款。《担保法》对需要以担保方式保障实现的债权，将借贷列于首位，这绝不是立法者不经意之作，而是借贷与担保之间有紧密联系、在人们生活中占据重要地位的反映，但是，法律规定的担保方式并非都能适用于商品住房担保贷款关系。
例如，保证是债务人之外的第三人以自己的信用和不特定的财产为债务人履行债务提供的担保，属于人的担保；定金属于金钱担保。二者的担保标的物都不是商品住房，不能适用于商品住房担保贷款。质押分为动产质押和权利质押。开发商出售的商品住房是不动产，无论是期房还是现房，都不能作为动产质押的标的。肯定地说，权利质押的客体不包括不动产，现房是典型的不动产，不能成为权利质押的标的物；不动产上的权利，如买受人因预购期房享有的对建成商品房的期待权，可否作为质押标的物？学界就此问题曾经有过热烈的讨论。有人认为，期待权明显不属于不动产抵押的法定范围，其设定、内容和法律效力更符合权利质押的特征；权利质押与期房按揭有许多相似之处，或者说期房按揭的性质就是权利质押［2］。
将期房期待权作为可以质押的权利，至少有两点欠妥：首先，用于质押的权利是既有经济价值又能依法转让的权利，且必须是没有缺陷、没有瑕疵的、在借款债务人不履行债务时能够保障贷款质权人债权得以实现的权利；但是，买受人对期房的期待权，不是实际、具体的权利。期房借款人转移占有交给银行的预购商品房合同、购房首付款收据是证书不是权利凭证，仅仅证明借款人买有期房、交付了购房首付款的法律事实。在商品房尚未建成交付、买受人就因故不按期偿还贷款违约时，银行占有的付款收据并能不像出质的存款单、汇票、支票等，即可兑付直接变现，实现自己的权利。期房买受人享有的请求开发商交付商品住房的权利，只有房屋建成才有实际意义，商品住房没有建成或者不能建成则请求权毫无意义。其次，担保法规定可以质押的权利，在理论上分为四大类：一是票据等有价证券；二是股份、股票；三是知识产权；四是其他权利。[参见《担保法》第75条。]期房期待权、请求权明显不属于前三类；其他权利主要是指公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权，[参见《担保法问题解释》第97条。]也不包括期房期待权和请求权。因此，商品住房或期房期待权不能作为质押标的物，从而不能适用于商品住房担保贷款。
留置担保只能在保管、运输、加工承揽等合同中发生，[参见《担保法》第82、84条。]商品住房贷款就不可能采用这种担保方式。“所有权保留，是指在分期付款买卖中，买卖双方约定，买方付清全部价金前，卖方对已交付给买方占有的出卖物保留所有权；买方全额支付价款后，取得所有权；迟延支付或不履行支付义务时，卖方有权解除合同，收回出卖物的所有权。”［3］买受人预购期房，房屋尚未建成，不能进行所有权登记，也就不存在所有权保留问题。
二
法律规定的上述5种担保方式在商品住房担保贷款中有4种不能适用，能够适用的只有1种，即抵押。“商品住房抵押贷款”是抵押、贷款抵押的下位概念，必须符合《担保法》关于抵押的规定，又有自身的特征：商品住房抵押贷款的抵押人只有债务人，没有第三人；其抵押权标的物是买受人购买的商品住房；[《城市房地产抵押管理法》第3条第4款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人……将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”]商品住房抵押贷款除买受人与开发商签订有商品房买卖合同、用于抵押的商品住房必须特定化外，还须交付不低于20%首期购房款；[参见《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第5条之4项。]所贷款项只能用于购买自用普通住房。[参见《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第2条。]据此，商品住房抵押贷款可界定为：买受人在交付一定比例的首期购房款后，不转移所购商品住房的占有，将该商品住房作为归还银行贷款的担保向银行贷款；借款买受人（抵押人）不履行还本付息债务时，贷款银行有权依法以该商品住房折价或者以拍卖、变卖该商品住房的价款优先受偿。
商品住房抵押权标的物是买受人所购的商品住房。期房是商品住房的一种，能否抵押？有人认为，期房可以抵押，《城市房地产抵押管理办法》将期房作为偿还商品住房贷款的担保方式定义为抵押。对尚未建造的或正在建造中的房屋抵押，也有相关的司法解释予以明确。《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”但是，将期房作为担保的方式定义为抵押，有欠妥当。尚未建成的期房，是将来能够取得的不动产，在建成交付之前，抵押的商品房没有特定化，不能进行不动产所有权登记。用没有实际存在没有权属登记的期房作抵押，抵押标的为何物，为何种权利？最高人民法院奚晓明副院长这样解释：“买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。”［4］抵押权标的的范围，包括不动产、不动产权利和动产。没有建成的期房既不是动产也不是不动产，那么是不是不动产权利？不动产权利是能够即时物化的权利，并非任何民事权利都可以抵押，更何况将来取得住房所有权的期待权，还不是现实的民事权利。“我国法律规定抵押权的标的物是已经竣工的现房，是债务人或者第三人提供的，以自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。抵押物必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能。”［5］
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《〈担保法〉解释》）第47条规定：“以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《城市房地产抵押管理办法》第34条2款规定：“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”以期房作“抵押”，在期房竣工交付、买受人领取房地产权属证书前，登记机关“在抵押合同上作记载”，并不等同于《〈担保法〉解释》第47条规定的“抵押物登记”，更不意味着抵押合同生效。只有“在抵押合同上作记载”的期房竣工成为现房、买受人领取房地产权属证书后，“重新办理房地产抵押登记”的才是“抵押物登记”。如果一开始，在预售商品房抵押合同上作的记载就是抵押登记，现房交付后，就不需要“重新办理房地产抵押登记”；如果买一房需要两次抵押登记，以预购商品房作抵押也就没有效率。尚未建造的或正在建造中的期房，因为不可能进行“抵押物登记”，人民法院自然不可以认定其抵押的效力，因而《〈担保法〉解释》第47条的规定也就不能理解为司法解释对预售商品住房或者其期待权可以作为抵押权标的的认可。
正如奚晓明副院长所言：“由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，……因此为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。”［1］这表明：以尚未建造或者正在建造的期房，设定抵押担保购房贷款的归还，不能产生法律效力；只有期房建成并取得其权利凭证后进行的抵押登记，才能产生法律效力。之所以这样规定，是因为以尚未建成的期房作抵押，与抵押权是特定物上的权利这一理论相悖；与《担保法》规定的城市房地产抵押必须进行抵押登记的精神相悖。[参见《担保法》第41、42条。]
《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款规定的可以预售商品住房作抵押，在理论上是有争议的，在司法实践中也难以运作。商品现房抵押贷款，是典型的不动产抵押担保，在理论上及实践中都没有异议。当借款买受人用期房作“抵押”，此时的标的物是尚未建成的图纸上的房屋，事实上，银行就是在没有任何可供担保的实物，也没有任何有实力的人作担保的情况下，就代买受人支付其余的购房款。“首期购房款”的数额为20%或30%，借款买受人的首期购房款是付给开发商，不是付给银行；“其余的购房款”为80%或70%，比借款买受人支付首付款大得多。在商品房交付前，如果开发商修建的商品住房发生面积误差、质量问题、交付迟延等，买受人的第一反应可能就是不偿还贷款，这就使贷款银行要承受因期房不能竣工、按期交付、存在瑕疵而无法收贷款的风险。
当借款买受人以现房作抵押，在现房交付后贷款收回前，银行要随时随地承受买受人付款能力变化、无能力归还贷款的风险；这类风险一旦成为现实，银行发放的购房贷款的利润就难以实现。根据《担保法》关于抵押的规定，借款人不按期归还贷款，银行有权以抵押的商品住房拍卖、变卖款优先受偿。但是，房屋是基本的生活资料，是人们生存、生活的必需品，银行拍卖、变卖、折价收回用于抵押的商品房，涉及房屋内居住者基本的生存权，生存权高于债权，居住商品房的借款人如何处置？强制搬迁、强制拍卖、变卖，都不是银行直接享有的权利，都需要经过诉讼程序才能得以进行。2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《执行查封的规定》）第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”这一规定意味着银行虽然可以通过诉讼，申请查封设定抵押的现房，但是并不能用于抵债。2005年12月21日施行的最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（以下简称《执行抵押房屋的规定》）第1条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”但是，这仅仅是针对已经设定抵押的房屋应当如何执行所做的规定，并不是对《执行查封的规定》第6条的修改，第6条仍然继续适用［4］。
即使按照《执行抵押房屋的规定》，根据抵押权人贷款银行的申请，要对借款人设定抵押的房屋依法拍卖、变卖或者抵债，也有严格的条件和程序：对设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，在给予被执行人6个月的宽限期内，不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋；[参见《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（以下简称《规定》）第2条。]6个月宽限期届满，人民法院才能强制迁出。强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，要由申请执行人即银行为被执行人即借款人及其所扶养家属提供临时住房；[参见《规定》第3条。]另外，当借款买受人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不能强制其迁出[参见《规定》第6条。]抵押贷款购买的商品住房，则该抵押现房就不能折价，或者拍卖、变卖、抵债。在这种情况下，贷款银行发放的商品住房贷款不仅没有利益，就连本金都赔上了。
以商品住房抵押，开发商的利益是在商品住房买卖合同、贷款合同一成立就全部得以实现；借款买受人的利益是在商品住房交付后部分实现，在还清全部借款后，就享有住房的全部所有权；贷款银行的信贷利润却只有在抵押借款人还清全部贷款本息后才能得以实现。无论是期房还是现房，商品住房抵押贷款的前期利益都由开发商享有却不承担任何责任，要开发商承担买受人不能偿还贷款本息的风险也没有法律依据；买受人不能归还贷款的后期风险，全部由尚未盈利的贷款银行承受，这是显失公平的。因此，以商品住房抵押，符合城镇居民长期低工资、住房紧、无存款的实际情况，解决了城镇居民需要贷款购房又缺钱缺担保物的问题，解决了房地产开发商资金投入期限长、周转困难、现房空置、开发利润难以实现的问题，却没有解决银行的贷款风险问题。
三
商品住房抵押贷款，难以确保银行贷款本息安全。在银行要扩大信贷业务、开发商要卖房、商品住房买受人要借款的情况下，为维护自身利益，银行的反应就是：将出卖商品住房获利的开发商拉入贷款担保的行列，让其对买受人的贷款归还承担连带责任保证，否则，银行不发放贷款给有收入、想买房但没有足额款项的人，开发商的利润也难以实现。这样，通行于我国香港的“按揭”（Mortgage）在20世纪80年代就被引入祖国大陆购买商品住房的贷款担保中。“1985年，中国建设银行深圳市分行发放了首笔个人住房按揭贷款，揭开了深圳市乃至全国个人住房按揭贷款的序幕。”［5］1993年9月28日，个人“按揭”贷款在上海首次亮相，建设银行上海市分行联合上海市公证处、保险公司，“破天荒”地出具了第一份贷款11万、分5年还款的按揭计划书［6］。各大银行的地方分行也陆续地增设了“住房按揭贷款”新品种。
什么是“按揭”？最高人民法院黄松有副院长就《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同问题的解释》）答记者问时谈到：“商品房担保贷款，也就是人们通常所说的商品房‘按揭’。”［7］ 商品房[商品房分为商品住房和商用商品房，二者在适用法律法规政策等方面都有区别。《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第4、5条就规定，银行对于购买商用商品房和商品住房的贷款，实行不同的首付比例和不同的贷款利率。黄松有副院长谈到：“据相关资料表明，目前商品住房近90％是由个人购买的。”结合《商品房买卖合同问题的解释》的出台的背景是解决用个人购买商品住房的法律适用问题，“商品房担保贷款”实际上是指“商品住房担保贷款”，不包括商用商品房的担保贷款。本文提及的商品房按揭、商品房担保贷款等，都仅指商品住房，不包含商品商用房。]担保贷款即“按揭”的特征有三个：1．商品住房买受人是既缺房又缺少一定数量购房款，需要向银行借款的人；2．银行将巨额贷款发放给买受人时，既要求借款人以购买的商品住房提供物保，又要求商品房出卖人承担买受人归还贷款的保证责任；3．开发商无偿对借款人归还贷款承担连带责任保证，使购买自己开发出售的买受人能够借到购房款。
按揭的一般程序是：1．开发商与贷款银行签订合作项目协议书。合作协议的主要内容有：银行为购买开发商出售商品房的买受人发放一定比例的购房贷款；开发商将其开发出售的商品房项目的各项收入存入银行专门帐户，并将该帐户上一定比例金额作为借款买受人归还贷款的保证金，或者由房地产开发商向银行按购房总价款的一定比例回购借款人所购商品住房，以回购款优先偿还银行贷款本息。2．买受人与开发商签订商品房买卖合同文本，支付不低于20%的首期购房款，合同中约定采用按揭付款方式；买受人向银行申请贷款，签订贷款合同。3．开发商、贷款银行、买受人三方为担保贷款的归还签订按揭合同，主要内容是：买受人以所购商品房的全部价值作为归还贷款的担保物，开发商为归还贷款承担连带责任保证；银行在按揭合同生效后，将购房款以买受人的名义一次性划入开发商在该银行设立的专门帐户。[本文中的“按揭”仅指在祖国大陆适用的“按揭”。我国香港的“按揭”，使用“香港按揭”，英国的按揭使用“Mortgage”，以示其区别。]
从按揭的基本过程可以看出，祖国大陆适用的按揭尽管源自我国香港的“按揭”或英国法中的“Mortgage”，但与英国法中的Mortgage及香港的“按揭”并不相同，有其自身的特征：
第一，按揭涉及的法律关系更为复杂。英国法中的Mortgage和香港的按揭，只涉及双方当事人和一种担保方式：即按揭人和按揭权人之间的物的担保。祖国大陆的按揭至少有三个基础性的法律关系，涉及三方当事人、两种担保方式。三个基础性法律关系是：1．开发商与银行之间的合作法律关系。合作的双方利益一致，针对的主要是购买开发商出售的商品房买受人的借款。没有双方的合作关系，银行不会发放贷款给无钱无房的买受人；2．开发商与买受人之间的商品房买卖法律关系。没有买受人购买开发商出售的商品房，开发商就不会无偿地为借款人承担担保责任；3．买受人与银行的借贷法律关系。买受人不需要借款购房，也不会产生按揭担保的一系列法律关系。三方当事人是：借款买受人即按揭人、贷款银行即按揭权人、商品房出卖人即连带责任保证人。两种担保方式是：借款按揭人与贷款按揭权人之间的商品住房的物保和商品房出卖人与按揭权人之间的连带责任保证。
第二，按揭担保不转移担保标的的权利。英国法中的Mortgage，“是一种通过债务人将特定财产权利转移与债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保方式。权利转移是其基本的规定。”［8］香港的按揭分为普通法按揭和衡平法按揭。普通法的按揭，担保物的所有权绝对转移，受转移人在受担保的义务清偿时，再把所有权转还；衡平法按揭由按揭人在担保物上的权益的即时转移所构成［9］。可见，我国香港按揭沿袭了英国的权利转移的Mortgage制度。由于英国、我国香港的按揭权利要转移，权利转移的担保在大陆法系称之为让与担保，我国有学者由此认为，按揭与让与担保是不同法系的相对应的担保方式。[例如，许明月教授认为，英美法中的按揭是与大陆法系中让与担保相对应的一种担保方式。（许明月. 英国法上的按揭(Mortgage)［C］// 梁慧星. 民商法论丛：第11卷.北京： 法律出版社,1999:281.）王闯先生也认为，让与担保或按揭是一种通过转移标的物财产权（主要是所有权）的形式来实现债权担保目的的担保制度。（王闯. 让与担保法律制度研究［M］.北京：法律出版社, 2000:447.）]但是，我国的商品房担保贷款，从一开始就没有采用过权利转移的让与担保模式。购买商品住房担保贷款的实际做法是：借款人将购房有关的权利证书（如生效的预购房屋合同、现房的所有权证、首期付款凭证、抵押登记证明文件、商品房保险单正本，等等）交给银行执管，但权利证书上记载的姓名仍然是买受人而不需要将其改为银行的名称。商品房买卖合同等权利证书不属于不记名有价证券，并非持有人就是权利人。这些记名权利证书占有的转移并不必然导致权利的转移。其实，贷款银行也并没有要求借款人将房屋的权利登记在银行名下，转移给银行；借贷双方到有关部门进行的登记是担保登记，不是商品房期待权或所有权的转移登记。银行收执和保管借款人的商品住房权利证书的法律后果，是使借款人对担保房屋的处分权受到限制，但不是处分权转移，更谈不上商品住房全部权利的转移；其目的只是防止一房多卖，防止借款人违反约定处分设立按揭的房屋，保障担保的贷款债权实现。银行并不希望自己成为房东。祖国大陆广泛采用的按揭内容，主要是对担保物的处分进行限制，主要是与特定商品住房的物保和出卖人的保证担保相对应的权利义务关系，并不以担保物的所有权或权益的转移为内容。
第三，按揭担保的标的物既有期房也有现房。英国法中的Mortgage“最初是以土地为标的物设定的担保，是英国法中不动产担保的典型形式” ［8］285。香港按揭的标的物仅包括房屋，把土地排除在外。1984年后，香港按揭的标的物仅指楼花（期房），不包括现房。[我国香港的房屋被视为产业，分法定式产业和公义式产业。法定式产业是指现有现存的产业；公义式产业则指未来的或不存在的产业，例如尚未建成的房屋，也即香港人称的“楼花”。房地产商卖楼花，买楼花者即是买公义式产业。香港按揭分为法定式按揭和公义式按揭。根据我国香港《房地产转易与物业条例》第44条规定，从1984年11月1日起，所有现存产业不能进行法定式按揭，必须采取法定式抵押。这一规定的实施，使我国香港只有公义式即楼花按揭这一种形式，不再有法定式即现房按揭。]祖国大陆《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款明文规定了用期房作为偿还购房贷款担保方式，加之受1984年我国香港《房地产转易与物业条例》有关规定的影响，有学者认为，祖国大陆按揭贷款和我国香港一样，也只有期房没有现房：在商品房竣工前为按揭；交付后，开发商为买受人办理商品房产权证书、买受人与银行重新办理抵押登记、银行执管的合同证书等变为商品房产权证书，其按揭就转为抵押。即在期房建成交付重新办理抵押登记后，按揭即转变为抵押。照此观点，就只有期房按揭而无现房按揭。其实，上述观点只谈到了按揭的一种情况：期房按揭；按揭还有一种情况：购买现房的按揭。
在各商业银行发放担保贷款的合同中，对于开发商承担连带责任的期间有两种不同的约定：一种是以商品房交付为标准，规定为“阶段性担保或连带责任担保”[《交通银行重庆市分行房地产开发贷款业务管理实施细则》第20条第2项规定：“个贷授信开发商须有能力对购房借款人（尤其是期房）在个贷存续期间提供阶段性担保或连带责任担保。”《重庆市预购商品房抵押贷款合同》第4条之5规定：“在领取《房屋所有权证》之前，如乙方不按期清偿债务，丙方保证代乙方履行该项义务。”中国农业银行《个人住房按揭合同》第11条规定：“丙方承诺，自本合同签订之日起，至乙方取得产权证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交甲方收执之日止，对乙方所欠甲方的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任。”]；另一种是以贷款期限为标准，一般规定为“借款到期日”或“借款到期日起满2年”。[中国农业银行《个人住房按揭（抵押）借款合同》第12条规定开发商的“回购保证责任”之4：“保证期间：本合同项下借款到期日起2年……”]开发商对贷款的归还承担连带责任保证的期限仅在商品房交付、买受人与贷款银行办理抵押前；在商品房竣工交付并为买受人办理产权证后，开发商的连带责任保证即终止。买受人与银行重新办理抵押登记后，期房按揭权就转为现房抵押权。当开发商对贷款归还承担连带责任保证的期限在“借款到期日”甚至“借款到期日起满2年”时，期房建成交付、借款并没有到期；期房按揭人，在开发商交付房屋后，并不去办理房屋所有权证；即使办理了房屋所有权证，将房屋产权证交银行保管，借贷双方并不去办理抵押登记。这些特征显示：按揭不仅仅是期房按揭，还包括了现房的按揭。各银行对担保的规定不尽一致，操作流程上也有差异，在买受人贷款偿还完毕前，有的银行仍然要求开发商作为买受人偿还本息的担保人。比如，有的按揭贷款合同就规定，在期房未竣工时，保证人要对“主合同项下贷款本金、利息、复息、罚息及按揭权人进行追索逾期贷款本金、利息及实现按揭权的有关费用、违约金等” 承担保证责任；在期房竣工现房交付并办理《房地产证》、借款人将《房地产证》交银行保管后，保证人对按揭权人尚未满足的债权余额，仍承担保证责任；发生了不可抗力的事件、保险公司支付的赔偿金不足偿还贷款本息时，保证人继续要承担保证责任；借款人违约，连续6期未偿还贷款本息，按揭银行解除合同，保证人对未归还的全部贷款本息承担保证责任。[参见中国工商银行深圳市分行《商品房按揭（抵押）贷款合同》第9条第2、3、4款；第8条第2款；第11条第3款。]总之，在贷款归还完毕前，开发商为借款人归还贷款承担连带责任保证，并不因商品房由期房转变为现房、银行由收执保存购房合同变为商品房产权证书而改变。因此，在按揭实际运行中，也确实存在期房竣工交付后，按揭权不转化为现房抵押权的情况。
有人认为，现房销售一经成交、开发商交付住房并办理产权证书、商品住房所有权转移给买受人后，买受人向银行申请购房贷款的，就只能适用抵押担保，与出卖人没有关系。这一观点，与银行发放商品住房贷款的实际不符。开发商为尽快回笼资金，使期房预售占有主导地位，但这并不意味着期房预售就完全取代现房销售。开发商对于地理位置好环境好的楼盘，为获取高价有可能采用现房出售，也有期房没有售完成为现房销售的。现房买受人，仍然有需要借款才买得起的人。对现房楼盘的销售，买受人首付款比例不高需要贷款的，银行要求开发商为贷款承担连带责任保证时，开发商为尽快售楼或将尾楼变现，也同意承担这类现房的贷款担保。这样，即使是现房买卖的贷款，也存在开发商介入其中的按揭。
抵押使开发商获得利益，却无法化解银行的风险。按揭让买卖关系的当事人开发商对借贷关系当事人的贷款承担连带责任，是否对开发商不公平？其实，开发商为买受人的贷款承担连带责任保证，能取得两个好处：一是开发的商品房得以出售，二是开发商品房的成本和利润因银行一次性划款而得以迅速实现。风险与利润成正比，让获得贷款购房前期利益的开发商对买受人可能出现没有能力偿还借款的后果承担连带责任、分担发放贷款尚未盈利的银行可能遭遇的风险，并没有什么不公平。
四
抵押与按揭均以商品住房作贷款担保标的物，担保人无须再提供其它金钱或财物，也不转移担保物占有，无须支付担保物的保管费用，也无须另行寻找与买卖住房无关的保证人，这对各方当事人无疑是方便、快捷、经济的担保方式。此外，二者在形式上都必须有借贷双方就担保内容签订的书面合同，都须经登记才能产生担保的法律效力；然而，源于不同法律制度的按揭与抵押仍有差异。梁慧星教授曾经谈到，有的人把“按揭”解释为“抵押”，但实际上二者有很大的差别。奚晓明副院长亦谈到：按揭“有别于我国法律规定的抵押担保方式”，并从法律关系、权利的标的物范围、设定的方式、实现的方式和标的物风险承担、登记的方式等6个方面分析了按揭与抵押的不同，认为按揭从这6个方面“冲击了我国抵押权理论，给司法实践带来了一定的问题”［1］ 。
按揭能够对抵押形成冲击，还在于按揭比抵押有三个明显的优势：1．按揭比抵押标的物更宽泛。抵押只有现房，按揭既有期房也有现房；2．按揭比抵押更能体现担保的价值。担保的价值在于使债权得以实现，按揭是物保人保商品房回购责任并存，这使银行债权的实现比单纯的抵押物保更具有实力保障；3．按揭比抵押更能平衡各方当事人的风险。抵押与按揭都使开发商获得利益，都能圆买受人的购房梦。但是，按揭不会损害银行贷款人利益，是让三方当事人分享共赢利益的相对于抵押更为公平的担保方式。
按揭作为一种新型的融资购房担保方式和购房付款方式，在全国性的法律法规和国家机关颁布的商品房销售合同文本中都没有明确规定。正在拟定的《物权法草案》也没有将其纳入。尽管如此，在商品住房买卖中，除一次性付款外，按揭迅速取代了分期付款和抵押贷款付款方式，成为采用最为广泛的付款方式，银行、审判机关、行政机构对其都有所关注和反应。
首先，银行对按揭大力的推行。为了发展住房贷款业务、防范住房贷款风险、规范按揭担保方式，各大银行将《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款规定的预购商品房抵押进行了若干改进。比如，各银行根据《中华人民共和国商业银行法》、《担保法》等有关法律法规制定了个人住房贷款管理办法，在规定购买住房的借款人必须提供担保，可分别采取或者并用抵押、质押、保证这三种担保方式[参见《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第2条。]的同时，还规定了以期房抵押的，除贷款人和抵押人应持依法生效的预购房屋合同办理抵押登记备案手续外，同时要由售房单位提供担保。[参见《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第19条第2款第（一）项。]中国工商银行深圳市分行《商品房按揭（抵押）贷款合同》明确规定：抵押人因购买商品房资金不足向抵押权人申请贷款，要请出卖人作保证人承担连带保证责任；要由抵押权人、抵押人及保证人三方协商，共同签订按揭（抵押）贷款合同，并且三方共同信守合同全部条款。[参见中国工商银行深圳市分行《商品房按揭（抵押）贷款合同》第1条。]本世纪初各银行采用按揭担保方式时，使用“抵押”或者“按揭（抵押）”的表达方式，在2005年各银行总行发布的文件中，也开始不加说明地直接使用“按揭”一词。如交通银行总行发布的《近期个人住房按揭贷款业务风险管理若干规定》、2006年5月12日中国农业银行发布的《关于进一步防范假按揭的通知》、交通银行重庆分行制定的《房地产开发贷款业务管理实施细则》等均以专章对“个人按揭贷款”作了详细的规定。总之，随着商品住房买卖成为房地产交易市场的主流，各大银行对商品住房贷款主要采用按揭担保方式，从而使住房按揭贷款迅速推进和扩大。
其次，审判机关已经承认按揭的效力。在《担保法问题的解释》中，采用“正在建造中的房屋抵押”[参见《担保法问题解释》第47条。]的提法，回避“按揭”一词。但是，最高人民法院奚晓明副院长（时任最高人民法院民二庭庭长）在回答记者采访时谈到：“楼花按揭已经成为我国房地产金融体系的重要组成部分，我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院判例是确认其效力的，实践中楼花按揭的案件已经大量出现，如果司法解释不作规定，将造成法律与实践的脱节。”［1］ 《商品房买卖合同问题的解释》颁布后，最高人民法院黄松有副院长指出：“‘按揭’作为一种融资购楼方式，从香港传入我国内地后得到广泛推广，目前已经成为买受人购买商品房或者融资的一种主要方式。”“对人民法院，买受人以‘按揭’方式购买商品房而发生的纠纷也是一种新类型的案件，对此类纠纷应如何处理，我国法律没有明确的规定。但它作为一种民事纠纷，在其符合《民事诉讼法》规定的案件受理条件下，人民法院既不能不予受理，法官也不能拒绝裁判。” ［7］两位大法官的解释清楚地表明，按揭已经对我国现有的担保方式形成了“冲击”。司法实践已经承认按揭的存在，法院对按揭纠纷的解决也采取了相应的法律措施。对于大法官们公开发表的答记者问，难道我们还能仅仅将其说成是“纯属个人观点，仅供参考”吗？
第三，国务院部委在行政规范性文件中使用了“按揭”这一专用术语。2006年以前建设部等部委，在颁布与商品房买卖、贷款、担保相关的法规时，都小心翼翼地避开“按揭”一词，往往采用“抵押”。比如，2005年5月24日发布的《关于做好稳定住房价格工作意见》，采用的是“个人住房抵押贷款”；[《关于做好稳定住房价格工作意见》第四条规定：“人民银行及其分支机构要……加强对个人住房抵押贷款的信贷管理，……。”]但是，2006年5月发布的《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》中正式使用了“个人住房按揭贷款”。[《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》第5条规定：“为抑制房价过快上涨，从2006年6月1日起，个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30%。”]这应当不是行政规范性文件术语的误用，而是对贷款购房中老百姓耳熟能详的这一新型担保方式作出的某种确认。
法律作为上层建筑的组成部分，是统治阶级意志的反映，要受制于一国的经济基础、物质生活条件。在商品经济条件下，社会经济现象的存在取决于一国的经济基础、商品经济规律的运行及现状，并不完全取决于法律的规定。有商品买卖就存在竞争，有不同层次的消费者就有各种商品，也就必然有各式各样灵活机动的竞争方式。对同样需求的商品住房，不同层次的人有不同的消费能力，开发商要尽快销售开发建成的商品住房，回笼投入的占有资金，就必须根据个人消费能力，采用不同融资担保方式，接受不同的付款条款。社会不是以法律为基础，相反，法律应当以社会为基础。当统治者对商品社会经济规律的运行认识不充分时，作为统治者意志反映的法律就有可能滞后或不准确；但是，商品经济规律则不会因法律的滞后而被淹没。当由社会经济基础决定商品住房买卖需要多种融资担保方式、多种付款方式时，就会有制度的创新。
商品住房按揭贷款优于抵押贷款，不能因为法律只规定了抵押没有规定按揭，就否认按揭的作用，甚至于用抵押替代按揭。在个人商品房贷款买卖中，银行贷款可以采用多种担保方式，既可以是按揭，也可以是抵押。就正如法律在规定不转移占有的抵押的同时，又规定了转移占有的质押，法律对抵押的规定，并不意味着就否定质押、留置等担保方式是一样，也并不意味着按揭担保方式就不能适用。我国现存的法律规定的与商品住房贷款相关的担保，没有包含开发商作为保证人承担保证责任和回购责任的担保，法律在现有担保方式之上，对于在实际中广泛使用而又没有规定的担保方式加以规定，并无不妥。多种担保方式的并存，使人们实施其法律行为时有多种选择，更利于维护其合法权益。
综上所述，我国的物权立法应当对我国住房制度改革中应运而生的按揭担保方式作出明确规定。
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本文责任编辑：汪世虎
关键词：商品住房贷款；担保；按揭；抵押
中图分类号：DF521 文献标识码：A
在我国住房体制商品化货币化进程中，为解决住房需要，人们有意识无意识地运用凯恩斯的消费函数及其预期收入经济理论[凯恩斯的“消费函数理论”，即人们的消费支出与收入之间存在着一种稳定的函数关系，收入增加，消费也将增加。第二次世界大战后，消费函数理论发展上升为“预期收入理论”，即“人们的消费支出不仅取决于他当前的收入也依存于他持有的财富以及他预期未来可能获得的财富或收入。” (许涤新. 政治经济学辞典［M］. 北京：人民出版社, 1980:601.)]和债的原理，根据自己现有的经济状况和预期收入，纷纷向银行借款购房，提前消费。银行为确保住房消费贷款的收回，避免损失，降低风险，除设计形形色色的防范措施外，还借助各式各样的担保方式。一时间，债的担保成为“民法中最活跃的领域”［1］。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定有保证、抵押、质押、留置、定金等5种担保债权实现的方式；《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定了所有权保留的物权担保方式。[参见《合同法》第134条。]但是，在商品住房贷款中，借贷双方采用得最多最广泛的不是法律已规定的担保方式，而是法律没有明文规定的、2006年5月才在建设部等九部委联合发布的《行政规范性文件》中出现的“按揭”担保方式。[2006年5月24日由国务院办公厅转发建设部等九部委《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》（国办发〔2006〕37号）第5条规定：“……从2006年6月1日起，个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30%。”]《物权法》几经审议，担保方式仍有不同说法。本文就担保方式和按揭进行比较，就按揭在商品住房担保贷款中的优势作出分析，以期对物权法中我国担保制度的设计和确立按揭在担保物权中占据应有地位有所帮助。
一
当前，在我国，个人债务少有比商品住房贷款债务的数额更大、延续的时间更长。商品住房贷款是指贷款银行向借款人发放的用于购买开发商出售的自用普通商品住房的贷款。[参见《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第2条。]由于借款购买自用普通住房的往往是无房无钱的人，因此，没有哪种债权适用担保比住房贷款更严。商品住房担保贷款是买受人支付一定比例的首期购房款后，用所购商品住房作为偿还银行贷款的担保，贷款银行代其支付其余的购房款。《担保法》对需要以担保方式保障实现的债权，将借贷列于首位，这绝不是立法者不经意之作，而是借贷与担保之间有紧密联系、在人们生活中占据重要地位的反映，但是，法律规定的担保方式并非都能适用于商品住房担保贷款关系。
例如，保证是债务人之外的第三人以自己的信用和不特定的财产为债务人履行债务提供的担保，属于人的担保；定金属于金钱担保。二者的担保标的物都不是商品住房，不能适用于商品住房担保贷款。质押分为动产质押和权利质押。开发商出售的商品住房是不动产，无论是期房还是现房，都不能作为动产质押的标的。肯定地说，权利质押的客体不包括不动产，现房是典型的不动产，不能成为权利质押的标的物；不动产上的权利，如买受人因预购期房享有的对建成商品房的期待权，可否作为质押标的物？学界就此问题曾经有过热烈的讨论。有人认为，期待权明显不属于不动产抵押的法定范围，其设定、内容和法律效力更符合权利质押的特征；权利质押与期房按揭有许多相似之处，或者说期房按揭的性质就是权利质押［2］。
将期房期待权作为可以质押的权利，至少有两点欠妥：首先，用于质押的权利是既有经济价值又能依法转让的权利，且必须是没有缺陷、没有瑕疵的、在借款债务人不履行债务时能够保障贷款质权人债权得以实现的权利；但是，买受人对期房的期待权，不是实际、具体的权利。期房借款人转移占有交给银行的预购商品房合同、购房首付款收据是证书不是权利凭证，仅仅证明借款人买有期房、交付了购房首付款的法律事实。在商品房尚未建成交付、买受人就因故不按期偿还贷款违约时，银行占有的付款收据并能不像出质的存款单、汇票、支票等，即可兑付直接变现，实现自己的权利。期房买受人享有的请求开发商交付商品住房的权利，只有房屋建成才有实际意义，商品住房没有建成或者不能建成则请求权毫无意义。其次，担保法规定可以质押的权利，在理论上分为四大类：一是票据等有价证券；二是股份、股票；三是知识产权；四是其他权利。[参见《担保法》第75条。]期房期待权、请求权明显不属于前三类；其他权利主要是指公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权，[参见《担保法问题解释》第97条。]也不包括期房期待权和请求权。因此，商品住房或期房期待权不能作为质押标的物，从而不能适用于商品住房担保贷款。
留置担保只能在保管、运输、加工承揽等合同中发生，[参见《担保法》第82、84条。]商品住房贷款就不可能采用这种担保方式。“所有权保留，是指在分期付款买卖中，买卖双方约定，买方付清全部价金前，卖方对已交付给买方占有的出卖物保留所有权；买方全额支付价款后，取得所有权；迟延支付或不履行支付义务时，卖方有权解除合同，收回出卖物的所有权。”［3］买受人预购期房，房屋尚未建成，不能进行所有权登记，也就不存在所有权保留问题。
二
法律规定的上述5种担保方式在商品住房担保贷款中有4种不能适用，能够适用的只有1种，即抵押。“商品住房抵押贷款”是抵押、贷款抵押的下位概念，必须符合《担保法》关于抵押的规定，又有自身的特征：商品住房抵押贷款的抵押人只有债务人，没有第三人；其抵押权标的物是买受人购买的商品住房；[《城市房地产抵押管理法》第3条第4款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人……将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”]商品住房抵押贷款除买受人与开发商签订有商品房买卖合同、用于抵押的商品住房必须特定化外，还须交付不低于20%首期购房款；[参见《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第5条之4项。]所贷款项只能用于购买自用普通住房。[参见《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第2条。]据此，商品住房抵押贷款可界定为：买受人在交付一定比例的首期购房款后，不转移所购商品住房的占有，将该商品住房作为归还银行贷款的担保向银行贷款；借款买受人（抵押人）不履行还本付息债务时，贷款银行有权依法以该商品住房折价或者以拍卖、变卖该商品住房的价款优先受偿。
商品住房抵押权标的物是买受人所购的商品住房。期房是商品住房的一种，能否抵押？有人认为，期房可以抵押，《城市房地产抵押管理办法》将期房作为偿还商品住房贷款的担保方式定义为抵押。对尚未建造的或正在建造中的房屋抵押，也有相关的司法解释予以明确。《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”但是，将期房作为担保的方式定义为抵押，有欠妥当。尚未建成的期房，是将来能够取得的不动产，在建成交付之前，抵押的商品房没有特定化，不能进行不动产所有权登记。用没有实际存在没有权属登记的期房作抵押，抵押标的为何物，为何种权利？最高人民法院奚晓明副院长这样解释：“买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。”［4］抵押权标的的范围，包括不动产、不动产权利和动产。没有建成的期房既不是动产也不是不动产，那么是不是不动产权利？不动产权利是能够即时物化的权利，并非任何民事权利都可以抵押，更何况将来取得住房所有权的期待权，还不是现实的民事权利。“我国法律规定抵押权的标的物是已经竣工的现房，是债务人或者第三人提供的，以自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。抵押物必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能。”［5］
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《〈担保法〉解释》）第47条规定：“以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《城市房地产抵押管理办法》第34条2款规定：“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”以期房作“抵押”，在期房竣工交付、买受人领取房地产权属证书前，登记机关“在抵押合同上作记载”，并不等同于《〈担保法〉解释》第47条规定的“抵押物登记”，更不意味着抵押合同生效。只有“在抵押合同上作记载”的期房竣工成为现房、买受人领取房地产权属证书后，“重新办理房地产抵押登记”的才是“抵押物登记”。如果一开始，在预售商品房抵押合同上作的记载就是抵押登记，现房交付后，就不需要“重新办理房地产抵押登记”；如果买一房需要两次抵押登记，以预购商品房作抵押也就没有效率。尚未建造的或正在建造中的期房，因为不可能进行“抵押物登记”，人民法院自然不可以认定其抵押的效力，因而《〈担保法〉解释》第47条的规定也就不能理解为司法解释对预售商品住房或者其期待权可以作为抵押权标的的认可。
正如奚晓明副院长所言：“由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，……因此为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。”［1］这表明：以尚未建造或者正在建造的期房，设定抵押担保购房贷款的归还，不能产生法律效力；只有期房建成并取得其权利凭证后进行的抵押登记，才能产生法律效力。之所以这样规定，是因为以尚未建成的期房作抵押，与抵押权是特定物上的权利这一理论相悖；与《担保法》规定的城市房地产抵押必须进行抵押登记的精神相悖。[参见《担保法》第41、42条。]
《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款规定的可以预售商品住房作抵押，在理论上是有争议的，在司法实践中也难以运作。商品现房抵押贷款，是典型的不动产抵押担保，在理论上及实践中都没有异议。当借款买受人用期房作“抵押”，此时的标的物是尚未建成的图纸上的房屋，事实上，银行就是在没有任何可供担保的实物，也没有任何有实力的人作担保的情况下，就代买受人支付其余的购房款。“首期购房款”的数额为20%或30%，借款买受人的首期购房款是付给开发商，不是付给银行；“其余的购房款”为80%或70%，比借款买受人支付首付款大得多。在商品房交付前，如果开发商修建的商品住房发生面积误差、质量问题、交付迟延等，买受人的第一反应可能就是不偿还贷款，这就使贷款银行要承受因期房不能竣工、按期交付、存在瑕疵而无法收贷款的风险。
当借款买受人以现房作抵押，在现房交付后贷款收回前，银行要随时随地承受买受人付款能力变化、无能力归还贷款的风险；这类风险一旦成为现实，银行发放的购房贷款的利润就难以实现。根据《担保法》关于抵押的规定，借款人不按期归还贷款，银行有权以抵押的商品住房拍卖、变卖款优先受偿。但是，房屋是基本的生活资料，是人们生存、生活的必需品，银行拍卖、变卖、折价收回用于抵押的商品房，涉及房屋内居住者基本的生存权，生存权高于债权，居住商品房的借款人如何处置？强制搬迁、强制拍卖、变卖，都不是银行直接享有的权利，都需要经过诉讼程序才能得以进行。2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《执行查封的规定》）第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”这一规定意味着银行虽然可以通过诉讼，申请查封设定抵押的现房，但是并不能用于抵债。2005年12月21日施行的最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（以下简称《执行抵押房屋的规定》）第1条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”但是，这仅仅是针对已经设定抵押的房屋应当如何执行所做的规定，并不是对《执行查封的规定》第6条的修改，第6条仍然继续适用［4］。
即使按照《执行抵押房屋的规定》，根据抵押权人贷款银行的申请，要对借款人设定抵押的房屋依法拍卖、变卖或者抵债，也有严格的条件和程序：对设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，在给予被执行人6个月的宽限期内，不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋；[参见《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（以下简称《规定》）第2条。]6个月宽限期届满，人民法院才能强制迁出。强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，要由申请执行人即银行为被执行人即借款人及其所扶养家属提供临时住房；[参见《规定》第3条。]另外，当借款买受人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不能强制其迁出[参见《规定》第6条。]抵押贷款购买的商品住房，则该抵押现房就不能折价，或者拍卖、变卖、抵债。在这种情况下，贷款银行发放的商品住房贷款不仅没有利益，就连本金都赔上了。
以商品住房抵押，开发商的利益是在商品住房买卖合同、贷款合同一成立就全部得以实现；借款买受人的利益是在商品住房交付后部分实现，在还清全部借款后，就享有住房的全部所有权；贷款银行的信贷利润却只有在抵押借款人还清全部贷款本息后才能得以实现。无论是期房还是现房，商品住房抵押贷款的前期利益都由开发商享有却不承担任何责任，要开发商承担买受人不能偿还贷款本息的风险也没有法律依据；买受人不能归还贷款的后期风险，全部由尚未盈利的贷款银行承受，这是显失公平的。因此，以商品住房抵押，符合城镇居民长期低工资、住房紧、无存款的实际情况，解决了城镇居民需要贷款购房又缺钱缺担保物的问题，解决了房地产开发商资金投入期限长、周转困难、现房空置、开发利润难以实现的问题，却没有解决银行的贷款风险问题。
三
商品住房抵押贷款，难以确保银行贷款本息安全。在银行要扩大信贷业务、开发商要卖房、商品住房买受人要借款的情况下，为维护自身利益，银行的反应就是：将出卖商品住房获利的开发商拉入贷款担保的行列，让其对买受人的贷款归还承担连带责任保证，否则，银行不发放贷款给有收入、想买房但没有足额款项的人，开发商的利润也难以实现。这样，通行于我国香港的“按揭”（Mortgage）在20世纪80年代就被引入祖国大陆购买商品住房的贷款担保中。“1985年，中国建设银行深圳市分行发放了首笔个人住房按揭贷款，揭开了深圳市乃至全国个人住房按揭贷款的序幕。”［5］1993年9月28日，个人“按揭”贷款在上海首次亮相，建设银行上海市分行联合上海市公证处、保险公司，“破天荒”地出具了第一份贷款11万、分5年还款的按揭计划书［6］。各大银行的地方分行也陆续地增设了“住房按揭贷款”新品种。
什么是“按揭”？最高人民法院黄松有副院长就《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同问题的解释》）答记者问时谈到：“商品房担保贷款，也就是人们通常所说的商品房‘按揭’。”［7］ 商品房[商品房分为商品住房和商用商品房，二者在适用法律法规政策等方面都有区别。《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第4、5条就规定，银行对于购买商用商品房和商品住房的贷款，实行不同的首付比例和不同的贷款利率。黄松有副院长谈到：“据相关资料表明，目前商品住房近90％是由个人购买的。”结合《商品房买卖合同问题的解释》的出台的背景是解决用个人购买商品住房的法律适用问题，“商品房担保贷款”实际上是指“商品住房担保贷款”，不包括商用商品房的担保贷款。本文提及的商品房按揭、商品房担保贷款等，都仅指商品住房，不包含商品商用房。]担保贷款即“按揭”的特征有三个：1．商品住房买受人是既缺房又缺少一定数量购房款，需要向银行借款的人；2．银行将巨额贷款发放给买受人时，既要求借款人以购买的商品住房提供物保，又要求商品房出卖人承担买受人归还贷款的保证责任；3．开发商无偿对借款人归还贷款承担连带责任保证，使购买自己开发出售的买受人能够借到购房款。
按揭的一般程序是：1．开发商与贷款银行签订合作项目协议书。合作协议的主要内容有：银行为购买开发商出售商品房的买受人发放一定比例的购房贷款；开发商将其开发出售的商品房项目的各项收入存入银行专门帐户，并将该帐户上一定比例金额作为借款买受人归还贷款的保证金，或者由房地产开发商向银行按购房总价款的一定比例回购借款人所购商品住房，以回购款优先偿还银行贷款本息。2．买受人与开发商签订商品房买卖合同文本，支付不低于20%的首期购房款，合同中约定采用按揭付款方式；买受人向银行申请贷款，签订贷款合同。3．开发商、贷款银行、买受人三方为担保贷款的归还签订按揭合同，主要内容是：买受人以所购商品房的全部价值作为归还贷款的担保物，开发商为归还贷款承担连带责任保证；银行在按揭合同生效后，将购房款以买受人的名义一次性划入开发商在该银行设立的专门帐户。[本文中的“按揭”仅指在祖国大陆适用的“按揭”。我国香港的“按揭”，使用“香港按揭”，英国的按揭使用“Mortgage”，以示其区别。]
从按揭的基本过程可以看出，祖国大陆适用的按揭尽管源自我国香港的“按揭”或英国法中的“Mortgage”，但与英国法中的Mortgage及香港的“按揭”并不相同，有其自身的特征：
第一，按揭涉及的法律关系更为复杂。英国法中的Mortgage和香港的按揭，只涉及双方当事人和一种担保方式：即按揭人和按揭权人之间的物的担保。祖国大陆的按揭至少有三个基础性的法律关系，涉及三方当事人、两种担保方式。三个基础性法律关系是：1．开发商与银行之间的合作法律关系。合作的双方利益一致，针对的主要是购买开发商出售的商品房买受人的借款。没有双方的合作关系，银行不会发放贷款给无钱无房的买受人；2．开发商与买受人之间的商品房买卖法律关系。没有买受人购买开发商出售的商品房，开发商就不会无偿地为借款人承担担保责任；3．买受人与银行的借贷法律关系。买受人不需要借款购房，也不会产生按揭担保的一系列法律关系。三方当事人是：借款买受人即按揭人、贷款银行即按揭权人、商品房出卖人即连带责任保证人。两种担保方式是：借款按揭人与贷款按揭权人之间的商品住房的物保和商品房出卖人与按揭权人之间的连带责任保证。
第二，按揭担保不转移担保标的的权利。英国法中的Mortgage，“是一种通过债务人将特定财产权利转移与债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保方式。权利转移是其基本的规定。”［8］香港的按揭分为普通法按揭和衡平法按揭。普通法的按揭，担保物的所有权绝对转移，受转移人在受担保的义务清偿时，再把所有权转还；衡平法按揭由按揭人在担保物上的权益的即时转移所构成［9］。可见，我国香港按揭沿袭了英国的权利转移的Mortgage制度。由于英国、我国香港的按揭权利要转移，权利转移的担保在大陆法系称之为让与担保，我国有学者由此认为，按揭与让与担保是不同法系的相对应的担保方式。[例如，许明月教授认为，英美法中的按揭是与大陆法系中让与担保相对应的一种担保方式。（许明月. 英国法上的按揭(Mortgage)［C］// 梁慧星. 民商法论丛：第11卷.北京： 法律出版社,1999:281.）王闯先生也认为，让与担保或按揭是一种通过转移标的物财产权（主要是所有权）的形式来实现债权担保目的的担保制度。（王闯. 让与担保法律制度研究［M］.北京：法律出版社, 2000:447.）]但是，我国的商品房担保贷款，从一开始就没有采用过权利转移的让与担保模式。购买商品住房担保贷款的实际做法是：借款人将购房有关的权利证书（如生效的预购房屋合同、现房的所有权证、首期付款凭证、抵押登记证明文件、商品房保险单正本，等等）交给银行执管，但权利证书上记载的姓名仍然是买受人而不需要将其改为银行的名称。商品房买卖合同等权利证书不属于不记名有价证券，并非持有人就是权利人。这些记名权利证书占有的转移并不必然导致权利的转移。其实，贷款银行也并没有要求借款人将房屋的权利登记在银行名下，转移给银行；借贷双方到有关部门进行的登记是担保登记，不是商品房期待权或所有权的转移登记。银行收执和保管借款人的商品住房权利证书的法律后果，是使借款人对担保房屋的处分权受到限制，但不是处分权转移，更谈不上商品住房全部权利的转移；其目的只是防止一房多卖，防止借款人违反约定处分设立按揭的房屋，保障担保的贷款债权实现。银行并不希望自己成为房东。祖国大陆广泛采用的按揭内容，主要是对担保物的处分进行限制，主要是与特定商品住房的物保和出卖人的保证担保相对应的权利义务关系，并不以担保物的所有权或权益的转移为内容。
第三，按揭担保的标的物既有期房也有现房。英国法中的Mortgage“最初是以土地为标的物设定的担保，是英国法中不动产担保的典型形式” ［8］285。香港按揭的标的物仅包括房屋，把土地排除在外。1984年后，香港按揭的标的物仅指楼花（期房），不包括现房。[我国香港的房屋被视为产业，分法定式产业和公义式产业。法定式产业是指现有现存的产业；公义式产业则指未来的或不存在的产业，例如尚未建成的房屋，也即香港人称的“楼花”。房地产商卖楼花，买楼花者即是买公义式产业。香港按揭分为法定式按揭和公义式按揭。根据我国香港《房地产转易与物业条例》第44条规定，从1984年11月1日起，所有现存产业不能进行法定式按揭，必须采取法定式抵押。这一规定的实施，使我国香港只有公义式即楼花按揭这一种形式，不再有法定式即现房按揭。]祖国大陆《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款明文规定了用期房作为偿还购房贷款担保方式，加之受1984年我国香港《房地产转易与物业条例》有关规定的影响，有学者认为，祖国大陆按揭贷款和我国香港一样，也只有期房没有现房：在商品房竣工前为按揭；交付后，开发商为买受人办理商品房产权证书、买受人与银行重新办理抵押登记、银行执管的合同证书等变为商品房产权证书，其按揭就转为抵押。即在期房建成交付重新办理抵押登记后，按揭即转变为抵押。照此观点，就只有期房按揭而无现房按揭。其实，上述观点只谈到了按揭的一种情况：期房按揭；按揭还有一种情况：购买现房的按揭。
在各商业银行发放担保贷款的合同中，对于开发商承担连带责任的期间有两种不同的约定：一种是以商品房交付为标准，规定为“阶段性担保或连带责任担保”[《交通银行重庆市分行房地产开发贷款业务管理实施细则》第20条第2项规定：“个贷授信开发商须有能力对购房借款人（尤其是期房）在个贷存续期间提供阶段性担保或连带责任担保。”《重庆市预购商品房抵押贷款合同》第4条之5规定：“在领取《房屋所有权证》之前，如乙方不按期清偿债务，丙方保证代乙方履行该项义务。”中国农业银行《个人住房按揭合同》第11条规定：“丙方承诺，自本合同签订之日起，至乙方取得产权证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交甲方收执之日止，对乙方所欠甲方的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任。”]；另一种是以贷款期限为标准，一般规定为“借款到期日”或“借款到期日起满2年”。[中国农业银行《个人住房按揭（抵押）借款合同》第12条规定开发商的“回购保证责任”之4：“保证期间：本合同项下借款到期日起2年……”]开发商对贷款的归还承担连带责任保证的期限仅在商品房交付、买受人与贷款银行办理抵押前；在商品房竣工交付并为买受人办理产权证后，开发商的连带责任保证即终止。买受人与银行重新办理抵押登记后，期房按揭权就转为现房抵押权。当开发商对贷款归还承担连带责任保证的期限在“借款到期日”甚至“借款到期日起满2年”时，期房建成交付、借款并没有到期；期房按揭人，在开发商交付房屋后，并不去办理房屋所有权证；即使办理了房屋所有权证，将房屋产权证交银行保管，借贷双方并不去办理抵押登记。这些特征显示：按揭不仅仅是期房按揭，还包括了现房的按揭。各银行对担保的规定不尽一致，操作流程上也有差异，在买受人贷款偿还完毕前，有的银行仍然要求开发商作为买受人偿还本息的担保人。比如，有的按揭贷款合同就规定，在期房未竣工时，保证人要对“主合同项下贷款本金、利息、复息、罚息及按揭权人进行追索逾期贷款本金、利息及实现按揭权的有关费用、违约金等” 承担保证责任；在期房竣工现房交付并办理《房地产证》、借款人将《房地产证》交银行保管后，保证人对按揭权人尚未满足的债权余额，仍承担保证责任；发生了不可抗力的事件、保险公司支付的赔偿金不足偿还贷款本息时，保证人继续要承担保证责任；借款人违约，连续6期未偿还贷款本息，按揭银行解除合同，保证人对未归还的全部贷款本息承担保证责任。[参见中国工商银行深圳市分行《商品房按揭（抵押）贷款合同》第9条第2、3、4款；第8条第2款；第11条第3款。]总之，在贷款归还完毕前，开发商为借款人归还贷款承担连带责任保证，并不因商品房由期房转变为现房、银行由收执保存购房合同变为商品房产权证书而改变。因此，在按揭实际运行中，也确实存在期房竣工交付后，按揭权不转化为现房抵押权的情况。
有人认为，现房销售一经成交、开发商交付住房并办理产权证书、商品住房所有权转移给买受人后，买受人向银行申请购房贷款的，就只能适用抵押担保，与出卖人没有关系。这一观点，与银行发放商品住房贷款的实际不符。开发商为尽快回笼资金，使期房预售占有主导地位，但这并不意味着期房预售就完全取代现房销售。开发商对于地理位置好环境好的楼盘，为获取高价有可能采用现房出售，也有期房没有售完成为现房销售的。现房买受人，仍然有需要借款才买得起的人。对现房楼盘的销售，买受人首付款比例不高需要贷款的，银行要求开发商为贷款承担连带责任保证时，开发商为尽快售楼或将尾楼变现，也同意承担这类现房的贷款担保。这样，即使是现房买卖的贷款，也存在开发商介入其中的按揭。
抵押使开发商获得利益，却无法化解银行的风险。按揭让买卖关系的当事人开发商对借贷关系当事人的贷款承担连带责任，是否对开发商不公平？其实，开发商为买受人的贷款承担连带责任保证，能取得两个好处：一是开发的商品房得以出售，二是开发商品房的成本和利润因银行一次性划款而得以迅速实现。风险与利润成正比，让获得贷款购房前期利益的开发商对买受人可能出现没有能力偿还借款的后果承担连带责任、分担发放贷款尚未盈利的银行可能遭遇的风险，并没有什么不公平。
四
抵押与按揭均以商品住房作贷款担保标的物，担保人无须再提供其它金钱或财物，也不转移担保物占有，无须支付担保物的保管费用，也无须另行寻找与买卖住房无关的保证人，这对各方当事人无疑是方便、快捷、经济的担保方式。此外，二者在形式上都必须有借贷双方就担保内容签订的书面合同，都须经登记才能产生担保的法律效力；然而，源于不同法律制度的按揭与抵押仍有差异。梁慧星教授曾经谈到，有的人把“按揭”解释为“抵押”，但实际上二者有很大的差别。奚晓明副院长亦谈到：按揭“有别于我国法律规定的抵押担保方式”，并从法律关系、权利的标的物范围、设定的方式、实现的方式和标的物风险承担、登记的方式等6个方面分析了按揭与抵押的不同，认为按揭从这6个方面“冲击了我国抵押权理论，给司法实践带来了一定的问题”［1］ 。
按揭能够对抵押形成冲击，还在于按揭比抵押有三个明显的优势：1．按揭比抵押标的物更宽泛。抵押只有现房，按揭既有期房也有现房；2．按揭比抵押更能体现担保的价值。担保的价值在于使债权得以实现，按揭是物保人保商品房回购责任并存，这使银行债权的实现比单纯的抵押物保更具有实力保障；3．按揭比抵押更能平衡各方当事人的风险。抵押与按揭都使开发商获得利益，都能圆买受人的购房梦。但是，按揭不会损害银行贷款人利益，是让三方当事人分享共赢利益的相对于抵押更为公平的担保方式。
按揭作为一种新型的融资购房担保方式和购房付款方式，在全国性的法律法规和国家机关颁布的商品房销售合同文本中都没有明确规定。正在拟定的《物权法草案》也没有将其纳入。尽管如此，在商品住房买卖中，除一次性付款外，按揭迅速取代了分期付款和抵押贷款付款方式，成为采用最为广泛的付款方式，银行、审判机关、行政机构对其都有所关注和反应。
首先，银行对按揭大力的推行。为了发展住房贷款业务、防范住房贷款风险、规范按揭担保方式，各大银行将《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款规定的预购商品房抵押进行了若干改进。比如，各银行根据《中华人民共和国商业银行法》、《担保法》等有关法律法规制定了个人住房贷款管理办法，在规定购买住房的借款人必须提供担保，可分别采取或者并用抵押、质押、保证这三种担保方式[参见《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第2条。]的同时，还规定了以期房抵押的，除贷款人和抵押人应持依法生效的预购房屋合同办理抵押登记备案手续外，同时要由售房单位提供担保。[参见《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第19条第2款第（一）项。]中国工商银行深圳市分行《商品房按揭（抵押）贷款合同》明确规定：抵押人因购买商品房资金不足向抵押权人申请贷款，要请出卖人作保证人承担连带保证责任；要由抵押权人、抵押人及保证人三方协商，共同签订按揭（抵押）贷款合同，并且三方共同信守合同全部条款。[参见中国工商银行深圳市分行《商品房按揭（抵押）贷款合同》第1条。]本世纪初各银行采用按揭担保方式时，使用“抵押”或者“按揭（抵押）”的表达方式，在2005年各银行总行发布的文件中，也开始不加说明地直接使用“按揭”一词。如交通银行总行发布的《近期个人住房按揭贷款业务风险管理若干规定》、2006年5月12日中国农业银行发布的《关于进一步防范假按揭的通知》、交通银行重庆分行制定的《房地产开发贷款业务管理实施细则》等均以专章对“个人按揭贷款”作了详细的规定。总之，随着商品住房买卖成为房地产交易市场的主流，各大银行对商品住房贷款主要采用按揭担保方式，从而使住房按揭贷款迅速推进和扩大。
其次，审判机关已经承认按揭的效力。在《担保法问题的解释》中，采用“正在建造中的房屋抵押”[参见《担保法问题解释》第47条。]的提法，回避“按揭”一词。但是，最高人民法院奚晓明副院长（时任最高人民法院民二庭庭长）在回答记者采访时谈到：“楼花按揭已经成为我国房地产金融体系的重要组成部分，我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院判例是确认其效力的，实践中楼花按揭的案件已经大量出现，如果司法解释不作规定，将造成法律与实践的脱节。”［1］ 《商品房买卖合同问题的解释》颁布后，最高人民法院黄松有副院长指出：“‘按揭’作为一种融资购楼方式，从香港传入我国内地后得到广泛推广，目前已经成为买受人购买商品房或者融资的一种主要方式。”“对人民法院，买受人以‘按揭’方式购买商品房而发生的纠纷也是一种新类型的案件，对此类纠纷应如何处理，我国法律没有明确的规定。但它作为一种民事纠纷，在其符合《民事诉讼法》规定的案件受理条件下，人民法院既不能不予受理，法官也不能拒绝裁判。” ［7］两位大法官的解释清楚地表明，按揭已经对我国现有的担保方式形成了“冲击”。司法实践已经承认按揭的存在，法院对按揭纠纷的解决也采取了相应的法律措施。对于大法官们公开发表的答记者问，难道我们还能仅仅将其说成是“纯属个人观点，仅供参考”吗？
第三，国务院部委在行政规范性文件中使用了“按揭”这一专用术语。2006年以前建设部等部委，在颁布与商品房买卖、贷款、担保相关的法规时，都小心翼翼地避开“按揭”一词，往往采用“抵押”。比如，2005年5月24日发布的《关于做好稳定住房价格工作意见》，采用的是“个人住房抵押贷款”；[《关于做好稳定住房价格工作意见》第四条规定：“人民银行及其分支机构要……加强对个人住房抵押贷款的信贷管理，……。”]但是，2006年5月发布的《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》中正式使用了“个人住房按揭贷款”。[《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》第5条规定：“为抑制房价过快上涨，从2006年6月1日起，个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30%。”]这应当不是行政规范性文件术语的误用，而是对贷款购房中老百姓耳熟能详的这一新型担保方式作出的某种确认。
法律作为上层建筑的组成部分，是统治阶级意志的反映，要受制于一国的经济基础、物质生活条件。在商品经济条件下，社会经济现象的存在取决于一国的经济基础、商品经济规律的运行及现状，并不完全取决于法律的规定。有商品买卖就存在竞争，有不同层次的消费者就有各种商品，也就必然有各式各样灵活机动的竞争方式。对同样需求的商品住房，不同层次的人有不同的消费能力，开发商要尽快销售开发建成的商品住房，回笼投入的占有资金，就必须根据个人消费能力，采用不同融资担保方式，接受不同的付款条款。社会不是以法律为基础，相反，法律应当以社会为基础。当统治者对商品社会经济规律的运行认识不充分时，作为统治者意志反映的法律就有可能滞后或不准确；但是，商品经济规律则不会因法律的滞后而被淹没。当由社会经济基础决定商品住房买卖需要多种融资担保方式、多种付款方式时，就会有制度的创新。
商品住房按揭贷款优于抵押贷款，不能因为法律只规定了抵押没有规定按揭，就否认按揭的作用，甚至于用抵押替代按揭。在个人商品房贷款买卖中，银行贷款可以采用多种担保方式，既可以是按揭，也可以是抵押。就正如法律在规定不转移占有的抵押的同时，又规定了转移占有的质押，法律对抵押的规定，并不意味着就否定质押、留置等担保方式是一样，也并不意味着按揭担保方式就不能适用。我国现存的法律规定的与商品住房贷款相关的担保，没有包含开发商作为保证人承担保证责任和回购责任的担保，法律在现有担保方式之上，对于在实际中广泛使用而又没有规定的担保方式加以规定，并无不妥。多种担保方式的并存，使人们实施其法律行为时有多种选择，更利于维护其合法权益。
综上所述，我国的物权立法应当对我国住房制度改革中应运而生的按揭担保方式作出明确规定。
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本文责任编辑：汪世虎