论文部分内容阅读
摘 要 我国《侵权责任法》第36条规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任，首次以基本法律形式对于网络侵权责任所作出的规定，但法条本身仅作出了原则性的规定，过于概括、笼统。本文通过对《侵权责任法》第36条的解读，指出该条的不足及完善，以促进《侵权责任法》第36条更好的实现其立法目的。
关键词 网络侵权责任 注意条款 知道条款
一、对《侵权责任法》第36条的评析
《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该款规定了网络侵权行为自己责任规则，即网络用户和网络服务提供者因为自己的过错造成了他人的损害，应当承担侵权责任。同时也是对网络侵权责任的一般性规定，即无论是网络用户还是网络服务提供者只要利用网络侵犯了他人的合法权益，都应当承担侵权行为所引发的法律责任。
《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款被称为网络侵权责任的“通知条款”。
《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条款被称为网络侵权责任的“知道条款”。
二、《侵权责任法》第36条在规制网络侵权中的不足
（一）对于“通知”的形式没有具体界定
我国《信息网络传播权保护条例》规定了“通知”的具体形式，即第14条规定的书面形式。而侵权责任法第36条对于“通知”的形式没有具体的规定。根据条文理解，通知的形式除了书面的还包括口头通知。这意味着任何网民在任何地点用任何方式只要其通知了网络服务提供者对相关信息断开链接，设链者基于诉讼成本和法律责任的考虑都可能无奈的选择配合，这就造成通知范围显然过分广泛。那么给网络服务提供者发送的电子邮件，通过邮局发的信件，在网站上的留言等通知方式“通知”都是有效的，网络服务提供者对于通知人“通知”内容的表达还可能在理解上分歧，口头形式的通知不利于被侵权人证明自己发出通知的事实。对网络用户的“通知”的侵权行为及时处理、及对“通知”回复都使网络服务提供者承当极大的负担。
（二）“通知”于司法实践中难以认定
根据侵权责任法第36条的规定，被侵权人有权向网络服务提供者发出通知。但是这并不能仅凭该“通知”就可以直接判定侵权行为的存在。应当由法院认定是否存在侵权行为以及网络服务提供者是否要承担连带责任。法官在审理有关网络侵权的诉讼中，对“通知”的审查有形式审查和实质审查两种形式。如果进行形式审查，如何断定被侵权者是否“通知”尚无标准判断；如果进行实质审查，则需要对被侵权人通知中涉及的侵权行为进行全面详细的认定。
（三）“知道”的含义不明确
学界对本条中“知道”的含义有诸多不同意见。所谓的“知道”是“明知”还是“应知”是利害关系人在主观上实际意识到直接侵权行为的存在还是法律上推定他已经知道？法律条文并未明确说明。在没有明确说明采取何种标准确定侵权中的实际归责和知道界定的情形下，法官就会行使自由裁量权，而做出的判决也很有可能不能实现公平。
（四）对官员“网络侵权”的例外规定
现在对于官员事件的曝光越来越多，在事件的最初阶段，当事者往往都会发表一个声明，指责网民对其诽谤，但是，最后经过相关权威机构的调查，有很多被证实为事实成立。如果按照《侵权责任法》确定的“通知与取下”规则，那么该局长向网站指出网民的帖子是诽谤后，网站就必须立即无条件做删帖处理，否则就要承担相应的责任。
三、对侵权责任法第36条的修改建议
（一）明确“知道”的内容
参照《信息网络传播权保护条例》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，为便于网络服务提供者收到通知后与被侵权人取得联系和判断是否采取必要措施，被侵权人向网络服务提供者发出的“通知”应该包括下列内容：
1.被侵权人的基本信息；
2.涉及的侵权内容在网络服务提供者网站中的位置；
3.明确要求网络服务提供者采取何种必要措施；
判断网站是否存在“应知”，可以分以下两种情况考虑：
第一，网络用户上传作品需经过网站专门的审查部门审查方可上传的，如果网站设立的专门部门和人员对用户上传作品进行审核，则网站的注意义务较高。如果网站并未审查上传者的授权而帮助其上传了侵权作品则应当承担侵权责任。
第二，网站通过系统设置允许网络用户自由上传作品的。目前多数网站、ＢＢＳ论坛允许用户任意上传作品，作品上传后可以自动张贴在网页上供用户下载和观赏。有的网站在首页设置专栏推荐侵权作品，比如雅虎中国网首页电视剧栏目下介绍了电视剧《奋斗》，并且还附有剧照和剧情简介，即使被告声称系统自动生成或用户上传的资料，还需要综合考虑涉案作品自身的知名度、公映时间来判断网站是否应知。有的网站为了能够使网站内容有序化，区分作品类型进行整理和分类，此时网站经营者在整理分类过程中应当注意到作品的著作权状况。如果一个普通的具有合理理性的人都可能怀疑作品的著作权状况，而网站并未注意到，应承担侵权责任。
（二）反通知程序
通过司法解释增加“反通知程序”，如果权利人认为某网络用户侵害了其相关的合法权利，权利人通知网络服务提供者，要求其采取必要的技术措施以防止损害的进一步扩大，网络服务提供者在收到通知后对所谓的侵权内容采取了必要措施，但实际上该网络用户的行为并不构成侵权。该网络用户就可以向网络服务提供者发出通知，要求网络服务提供者予以恢复。这就是“反通知程序”。侵权责任法第36条中没有关于“反通知程序”的内容，只确立了“通知取下”程序，但是如果“通知”的内容错误导致指证不实，网络服务提供者就可能因为采取的阻断访问措施给网络用户的合法权益造成损害。所以应该通过司法解释或实施办法增加“反通知程序”。参照《信息网络传播权保护条例》的相关规定，“反通知程序”内容要件应该包括:(1)服务对象的姓名(名称)、联系方式和地址；(2)要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址。
（三）对官员网络侵权的完善
《侵权责任法》在今后的修改或是司法解释中应当明确对官员网络侵权的例外规定：对于侮辱官员的言论，网站有责任及时予以删除；对于涉及官员隐私的行为，则要详细区分曝光的隐私是否与公共利益有关。对于那些诽谤官员的言论，如果网民是言出有据，则即使是官员提出删除要求，网络提供者也没有义务及时删除，并不承担责任，除非是官员提供了更加权威的结论，这种情况下网站应当及时地删除相关信息并将官员澄清声明同时予以刊登。对于被侵权人提出要求采取必要措施的通知，应当设置必要的“门槛”，这样一方面可以限制无端主张网络服务提供者采取必要措施的人滥用权利，妨害互联网的发展，另一方面，可以增强被侵权人的责任感。而官员对媒体提出的侵权赔偿请求，如若不能举证证明对其职务行为进行批评的人是出于恶意并照成了实质侵害，便不能得到损害赔偿。建议在以后的侵权责任法修改或在其司法解释中增加规定，如果发布的信息符合公共利益的、是负责任的信息传播和意见表达，则不承担责任或减轻责任。
参考文献：
1.王竹：“试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用”，载《政治与法律》2008年第4期，第39页。
2.张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第38页。
3.王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》中国政法大学出版社2001年版，第92-93页。
作者简介：
易京京，湖南省湘阴人，陕西三原县人民法院，书记员
关键词 网络侵权责任 注意条款 知道条款
一、对《侵权责任法》第36条的评析
《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该款规定了网络侵权行为自己责任规则，即网络用户和网络服务提供者因为自己的过错造成了他人的损害，应当承担侵权责任。同时也是对网络侵权责任的一般性规定，即无论是网络用户还是网络服务提供者只要利用网络侵犯了他人的合法权益，都应当承担侵权行为所引发的法律责任。
《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款被称为网络侵权责任的“通知条款”。
《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条款被称为网络侵权责任的“知道条款”。
二、《侵权责任法》第36条在规制网络侵权中的不足
（一）对于“通知”的形式没有具体界定
我国《信息网络传播权保护条例》规定了“通知”的具体形式，即第14条规定的书面形式。而侵权责任法第36条对于“通知”的形式没有具体的规定。根据条文理解，通知的形式除了书面的还包括口头通知。这意味着任何网民在任何地点用任何方式只要其通知了网络服务提供者对相关信息断开链接，设链者基于诉讼成本和法律责任的考虑都可能无奈的选择配合，这就造成通知范围显然过分广泛。那么给网络服务提供者发送的电子邮件，通过邮局发的信件，在网站上的留言等通知方式“通知”都是有效的，网络服务提供者对于通知人“通知”内容的表达还可能在理解上分歧，口头形式的通知不利于被侵权人证明自己发出通知的事实。对网络用户的“通知”的侵权行为及时处理、及对“通知”回复都使网络服务提供者承当极大的负担。
（二）“通知”于司法实践中难以认定
根据侵权责任法第36条的规定，被侵权人有权向网络服务提供者发出通知。但是这并不能仅凭该“通知”就可以直接判定侵权行为的存在。应当由法院认定是否存在侵权行为以及网络服务提供者是否要承担连带责任。法官在审理有关网络侵权的诉讼中，对“通知”的审查有形式审查和实质审查两种形式。如果进行形式审查，如何断定被侵权者是否“通知”尚无标准判断；如果进行实质审查，则需要对被侵权人通知中涉及的侵权行为进行全面详细的认定。
（三）“知道”的含义不明确
学界对本条中“知道”的含义有诸多不同意见。所谓的“知道”是“明知”还是“应知”是利害关系人在主观上实际意识到直接侵权行为的存在还是法律上推定他已经知道？法律条文并未明确说明。在没有明确说明采取何种标准确定侵权中的实际归责和知道界定的情形下，法官就会行使自由裁量权，而做出的判决也很有可能不能实现公平。
（四）对官员“网络侵权”的例外规定
现在对于官员事件的曝光越来越多，在事件的最初阶段，当事者往往都会发表一个声明，指责网民对其诽谤，但是，最后经过相关权威机构的调查，有很多被证实为事实成立。如果按照《侵权责任法》确定的“通知与取下”规则，那么该局长向网站指出网民的帖子是诽谤后，网站就必须立即无条件做删帖处理，否则就要承担相应的责任。
三、对侵权责任法第36条的修改建议
（一）明确“知道”的内容
参照《信息网络传播权保护条例》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，为便于网络服务提供者收到通知后与被侵权人取得联系和判断是否采取必要措施，被侵权人向网络服务提供者发出的“通知”应该包括下列内容：
1.被侵权人的基本信息；
2.涉及的侵权内容在网络服务提供者网站中的位置；
3.明确要求网络服务提供者采取何种必要措施；
判断网站是否存在“应知”，可以分以下两种情况考虑：
第一，网络用户上传作品需经过网站专门的审查部门审查方可上传的，如果网站设立的专门部门和人员对用户上传作品进行审核，则网站的注意义务较高。如果网站并未审查上传者的授权而帮助其上传了侵权作品则应当承担侵权责任。
第二，网站通过系统设置允许网络用户自由上传作品的。目前多数网站、ＢＢＳ论坛允许用户任意上传作品，作品上传后可以自动张贴在网页上供用户下载和观赏。有的网站在首页设置专栏推荐侵权作品，比如雅虎中国网首页电视剧栏目下介绍了电视剧《奋斗》，并且还附有剧照和剧情简介，即使被告声称系统自动生成或用户上传的资料，还需要综合考虑涉案作品自身的知名度、公映时间来判断网站是否应知。有的网站为了能够使网站内容有序化，区分作品类型进行整理和分类，此时网站经营者在整理分类过程中应当注意到作品的著作权状况。如果一个普通的具有合理理性的人都可能怀疑作品的著作权状况，而网站并未注意到，应承担侵权责任。
（二）反通知程序
通过司法解释增加“反通知程序”，如果权利人认为某网络用户侵害了其相关的合法权利，权利人通知网络服务提供者，要求其采取必要的技术措施以防止损害的进一步扩大，网络服务提供者在收到通知后对所谓的侵权内容采取了必要措施，但实际上该网络用户的行为并不构成侵权。该网络用户就可以向网络服务提供者发出通知，要求网络服务提供者予以恢复。这就是“反通知程序”。侵权责任法第36条中没有关于“反通知程序”的内容，只确立了“通知取下”程序，但是如果“通知”的内容错误导致指证不实，网络服务提供者就可能因为采取的阻断访问措施给网络用户的合法权益造成损害。所以应该通过司法解释或实施办法增加“反通知程序”。参照《信息网络传播权保护条例》的相关规定，“反通知程序”内容要件应该包括:(1)服务对象的姓名(名称)、联系方式和地址；(2)要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址。
（三）对官员网络侵权的完善
《侵权责任法》在今后的修改或是司法解释中应当明确对官员网络侵权的例外规定：对于侮辱官员的言论，网站有责任及时予以删除；对于涉及官员隐私的行为，则要详细区分曝光的隐私是否与公共利益有关。对于那些诽谤官员的言论，如果网民是言出有据，则即使是官员提出删除要求，网络提供者也没有义务及时删除，并不承担责任，除非是官员提供了更加权威的结论，这种情况下网站应当及时地删除相关信息并将官员澄清声明同时予以刊登。对于被侵权人提出要求采取必要措施的通知，应当设置必要的“门槛”，这样一方面可以限制无端主张网络服务提供者采取必要措施的人滥用权利，妨害互联网的发展，另一方面，可以增强被侵权人的责任感。而官员对媒体提出的侵权赔偿请求，如若不能举证证明对其职务行为进行批评的人是出于恶意并照成了实质侵害，便不能得到损害赔偿。建议在以后的侵权责任法修改或在其司法解释中增加规定，如果发布的信息符合公共利益的、是负责任的信息传播和意见表达，则不承担责任或减轻责任。
参考文献：
1.王竹：“试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用”，载《政治与法律》2008年第4期，第39页。
2.张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第38页。
3.王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》中国政法大学出版社2001年版，第92-93页。
作者简介：
易京京，湖南省湘阴人，陕西三原县人民法院，书记员