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《法学家》2019年总目录
【出 处】
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法学家
【发表日期】
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2019年6期
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近代国际法理论框架下的"非正式帝国主义",由最初的"自由贸易"模式扩展至政治、司法等诸般间接控制样式。在"非正式帝国"的塑造中,合乎国际法规范的条约具备去疆界化与再疆界化的意义,即破除正式领土帝国的堡垒,重建非正式帝国的藩篱。法律无疑是实现"非正式帝国主义"不可或缺的重要支撑,而它本身也成就为"非正式帝国主义"的一种典型形式——"法律帝国主义"。以近代中国的境遇为例,法律帝国主义所表达的,正是在政策指引之下,借助条约规定方式,以治外法权为基本实践手段,通过司法机构的跨域构建以及法律
我国民事司法实践中,行政规范性文件是重要裁判说理依据。行政规范性文件民事司法适用之法理基础,在于其是我国规范等级体系的有机组成部分、是我国民法非正式法源,且在公私法融合的背景下,行政规范性文件也无可避免地需要适用于民事司法。行政规范性文件的民事司法适用分为法源与非法源意义上的适用。非法源意义上的适用,指行政规范性文件"为认定事实之依据"。法源意义上的民事司法适用规则,包括形式、实质、程序三个方面。
目前我国司法实践在处理受虐妇女杀夫案时直接进入量刑阶段,忽视了适用出罪事由实现无罪的可能性。在此类案件中,虽然因不存在"正在进行"的不法侵害而不能适用正当防卫,但针对危险引发者的防卫行为则可以运用其他紧急权资源。受虐妇女因无法忍受家庭暴力而杀害丈夫的行为,构成防御性紧急避险。然而紧急避险的正当化根据,不应采取功利主义的法益权衡说,而应采取社会团结义务说。即仅在理性人自愿负担的社会团结义务的限度以内才能成立违法阻却事由,因侵害生命的避险行为超出了社会团结义务的限度而无法得以正当化,但可能成立以无期待可能
买受人的通知义务是法定不真正义务。本条一体适用于民商事买卖,适用于原给付义务与次给付义务形态下的物之瑕疵,不得准用于权利瑕疵。收到标的物,构成本条前置性事实要件。怠于通知是本条唯一构成要件,包含通知不适格或期间经过两种情形。买受人怠于通知的,视为标的物数量或质量符合约定,系法律上的事实推定,而非法律拟制。通知为观念通知,形式自由,内容须具体明确。在承认(真正的)质保期独立功能的前提下,本条的质量保证期,实为不真正质保期,即约定的最长客观检验期间。本文采实体抗辩权路径,法院不得依职权主动援引。本条不排除侵权
关于"‘知假买假’者能否主张惩罚性赔偿",大部分既有研究属于形式主义争论,在说服力、精确度、合理性三方面存在不足,故应转向功能主义,重构评价标准。《消费者权益保护法》第55条第1款的制度功能为威慑与制裁。由法经济学理论与实证结果可发现,知假买假者是上述两项功能的主要执行者。然而,他们的主张不应在所有场合都获得支持。基于威慑功能,应以知假买假能否帮助提升"被追责率"为判断标准,考察欺诈行为的隐秘程度与消费者相对于维权收益的维权成本;基于制裁功能,应以知假买假打击的欺诈行为是否具有较大负外部性为评价标
在"规范政府收支行为,强化预算约束"的法理念指引下,预算法的核心机制及其规范结构呈现出控制取向的规范主义公法风格。然而,面对现代社会日趋复杂的利益诉求,预算法的实施过程在致力于提供一套行之有据的合法性方案的同时,也在为服务于政府公共职能的履行提供从法理念到相关实施机制的有力支撑,由此呈现出与现代功能主义公法更相契合的发展趋势。预算法的功能主义趋向并不意味着预算控权的规范主义制度逻辑不再受重视。立法建立的控权平衡系统因公共政策目的导向与绩效结果导向而被打破,进而面临预算扩张的常态化与预算控制乏力、预算绩
法理学的学科自主性面临着科学性不足、缺乏实践性和相对于部门法的冗余性等批评,那种传统的法理学指导部门法教义学和法律实践的模式正面临危机。拯救法理学的学术尝试也随之展开。其中,"无用之用说"坚持法学的纯粹科学性,放弃法理学的实践性;"实践参与模式"采取二元论,将法理学分为规范理论与后设理论两个部分,各自兼顾法理学的实践性与科学性,但却仍无法论证后设理论的实践性与规范理论的科学性。将法理学看作是科学系统与法律系统之结构耦合的理论,能够更好地说明法理学的科学性与实践性这两个面向及其相互关系。法理学是法律
基于对传统规制模式的反思,行政法实践中发展出一种新兴的内部管理型规制,它不对企业规定特定的技术要求或绩效目标,而是要求其在法定管理框架内实施适于自身的内部经营计划、管理流程及决策规则来达成规制目标。内部管理型规制的兴起具有深刻的时代背景和法理基础。应从标准制定、组织建制、守法监督和执行反馈四个层面构筑其制度体系,并对其进行必要的合法性控制。
德国学者法布里秋斯对传统的权利能力概念进行了实质改造,系统地构建了权利能力相对性理论。这一理论的核心要点是:权利能力应是具体的、相对的,而不是抽象的、绝对的,其内容和范围取决于主体的个人品质和具体的法律规定。这样,权利能力便在不同的法律关系中呈现出不同的面貌和形态,由此催生出了部分权利能力、限制权利能力等概念。不过,权利能力相对性理论模糊了权利能力与广义行为能力之间的区分,混淆了权利能力与具体权利之间的区别,曲解了形式平等与实质平等之间的关系,因而在理论上存在诸多难以自圆其说之处。民法上的人具有"现世性