【摘要】作为案件主办人员，查办了民营拆迁公司职员、村民涉嫌共同贪污一案。犯罪嫌疑人黄某系民营拆迁公司职员，犯罪嫌疑人孙某系某村农民。2010年黄某所在的民营拆迁公司与国有企业某拆迁工程公司合作开展某区高林马厝垃圾中转站临时道路项目（以下简称中转站临时道路项目）征地拆迁工作，黄某利用其清点丈量被拆迁房屋面积、制作征地拆迁补偿材料并进行初审的职务便利，与孙某合谋后互相勾结，利用“林某某”的身份证件虚构林某某在中转站临时道路项目地块存在铁皮厂房的事实，由黄某伪造征地拆迁补偿材料并报审，共同骗取国家征地拆迁补偿款人民币572260元，而后两人共同分赃非法占有上述款项。
　　【关键词】民营；征地；拆迁
　　本案侦查终结移送起诉至法院，在诉讼阶段控辨审三方就黄某、孙某两人是否构成贪污罪主体，进而应如何适用法律产生了较大争议。由于民营拆迁企业介入征地拆迁工作是目前我市的普遍现象，各个国有拆迁企业均将入户调查、商谈、清点、丈量及制作补偿材料等具体事务工作委托给合作的民营拆迁企业，民营企业完成这些基础性工作后国有企业人员再对这些工作成果进行审核，因此笔者认为本案对民营拆迁企业工作人员在履行征地拆迁公务时的职务犯罪问题如何定性具有一定的参考意义，特写本文以资同仁今后在征地拆迁工作中遇到类似案件参考。
　　本案审理时主要有四种观点：一种认为黄某、孙某的行为应以职务侵占罪定罪处罚，理由是黄某系民营企业职员、孙某系农民，犯罪对象即拆迁补偿款是从拆迁人国有建设公司帐户支付的，因此两人均不符合贪污罪主体的构成要件要求，两人侵占了国有建设公司的财产，应以职务侵占罪定罪量刑；一种认为两人的行为应以合同诈骗罪定罪，理由是这两人所贪污的财产不属于公共财产，补偿款是从国有建设公司帐户支付的，补偿协议也是由国有建设公司与“林某某”签订的，黄某、孙某利用拆迁补偿协议的行为骗取国有建设公司补偿款的行为应以合同诈骗罪定罪处罚；第三种是法院判决所采用的观点，即认为两人属刑法第382条第二款“受委托管理经营国有资产的人员”，应以贪污罪定罪处罚。理由首先是根据相关法律法规，作出房屋征收决定的市、县人民政府对被征收人给予补偿，因此无论表面上补偿款由哪个单位帐户支付，本质上本案补偿款属于国有财产。其次黄某、孙某两人是否属于“受委托管理、经营国有财产”的人员，不应看表面是否具备国家工作人员的身份，而应该看到黄某所履行的职责即政府和国有公司的职责，其履职行为的后果也由政府或者国有公司承担，因此黄的行为就是一种受托与委托的关系，黄某、孙某的行为应定性为贪污罪。最后一种就是笔者的观点，认为本案黄、孙两人构成贪污罪，但不属于刑法第382条第二款规定的受委托管理经营国有资产的人员，而应以国家机关工作人员直接适用第一款定罪处罚。现笔者就上述前三种观点的不当之处及采用第四种观点的理由进行论述。
　　前述第一种观点将黄某、孙某两人定性为职务侵占罪有明显不当之处，因为黄某、孙某两人所侵吞的并非民营拆迁公司的财产，因此不能认定为职务侵占罪。
　　第二种观点亦不当，理由一是两人所侵占的财产也不是业主单位国有建设公司的财产，而是国家财政下拨给国有建设公司的拆迁补偿款，这从书证区人民政府专题会议纪要【2010】10号中“垃圾压缩站临时进场道路征地拆迁项目纳入高林旧村改造片区，费用纳入片区开发成本”可以证实，根据法律作出房屋征收决定的市、县人民政府对被征收人给予补偿，因此片区开发成本最终都是由政府财政支付；二是国有建设公司与“林某某”所签订的“协议书”并非民商事意义上平等民事主体之间的合同，理由是首先，征地拆迁是国家职权。依据《土地管理法》第46条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条：“征用土地方案经批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，……市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，……。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”市《集体土地上房屋征收与补偿安置暂行办法》第4条：“区人民政府负责发布本辖区集体土地上房屋征收公告，并组织实施征收工作。区土地房屋征收管理部门可以委托相关实施单位承担集体土地上房屋征收与补偿的事务性工作。”由此可见，征地拆迁工作属于国家机关的职权。国有建设公司代表区人民政府与集体土地上被拆迁户签订的“协议”，是代表政府的强制征收行为，不是民法意义上平等主体之间的合同。基于以上两个理由，不能认定黄、孙两人构成合同诈骗罪。
　　审理法院认为黄某与孙某系受委托管理、经营国有财产的人员亦不准确。理由是本案证据显示，经国有建设公司、国有拆迁公司、民营拆迁公司三方协商，约定由民营拆迁公司作为征地拆迁配合单位，配合国有拆迁公司实施该项目的征地拆迁工作。本案受委托的应该是民营拆迁公司这个单位，黄某个人是基于其在民营拆迁公司的职务而参与“中转站临时道路”项目的拆迁活动，并经手管理拆迁补偿款，并不是基于国家机关或者国有企业的委托。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作会议座谈会纪要》规定：“受委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”，可见，刑法第382条第二款规定的受委托仅限于直接委托，不包括间接委托。
　　基于上述原因，笔者认为黄某、孙某构成贪污罪，但应适用刑法第382条第一款，而不是第二款。黄某属于在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，符合司法解释对贪污罪主体的要求。依据2003年11月13日最高人民法院发布的法[2003]167号文《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（一）项第二款：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员，认定为贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体。”可以证明黄某确实属于“在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。”
　　首先，征地拆迁是国家法定职权，理由在前面已经阐明，不再述赘述。
　　其次，民营拆迁公司是受国家机关委托代表国家行使职权的组织。理由一是根据2009年9月，国有建设公司、国有拆迁公司、民营拆迁公司、区政府街道办事处四方签署的《协议书》，协议书结尾也是由甲、乙、丙及街道办四方盖章。可见，民营拆迁公司作为国有拆迁公司配合单位，一起接受国家的委托，协议中民营拆迁公司作为丙方和国有拆迁公司的乙方是并列关系。不存在国有建设公司另外就国家委托事项与民营拆迁公司再进行口头或者书面的委托协议。二是该协议书条文中明确，“经街道和甲方协商，从与街道配合较好且比较有实力的拆迁单位中选择一家作为乙方的配合单位，……甲、乙、丙三方应守本协议约定，各司其责，确保合作协议的履行。在履行过程中若发生争议，四方应及时协商解决。”从以上条文中可以看出，即选择民营拆迁公司是区政府街道办事处即国家行政的意志体现，民营拆迁公司与国有拆迁公司是配合、合作的关系，三方各司其责，而不是附属关系，更不是转委托关系。第三、黄某系民营拆迁公司职员。
　　综上三点，黄某系在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，本案民营拆迁公司系直接受国家行政机关委托，而不存在转委托的事实。黄某符合《座谈会纪要》中关于贪污贿赂犯罪主体的要求，应视为国家机关工作人员，以贪污罪定罪处罚。所以民营拆迁公司工作人员在履行征地拆迁公务时，无论是存在贪污行为还是受贿行为，都应认定为国家机关工作人员，由检察机关管辖立案侦查。
　　参考文献：
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