摘要：差别定价行为可能构成《反垄断法》规定的“价格歧视”行为，但是与传统的差别定价不同的是，“大数据”下的差别是基于经营者对消费者信息的掌握来制定的，根据消费者不同的消费需求、价格敏感度来精准定价。“大数据杀熟”行为需要先对其违法性进行分析，判断经营者是否市场支配地位，其次再分析其损害后果来探讨是否排除、限制竞争，能否构成滥用市场支配地位，而我国法律对“大数据杀熟”的限制条款未明确，因此从确认“大数据杀熟”违法性认识、消费者权益保护、严格平台经营者的赔偿责任提出几点完善措施。
　　关键词：大数据;价格歧视;个人信息保护
　　一、美团大数据杀熟事例分析及思考
　　近日，网络上一直流传着“为何我买了会员，价格比非会员还高”的讨论，大家纷纷表示，自己定外卖在同一时间、同一地点定外卖或者打车，会员的价格比非会员价格还高，一时之间“大数据杀熟”成为了网络热点，对此，很多电商平台表明是由于日期、支付方式以及供应商的不同的导致的等等原因，但是，这样的回应并不能让消费者信服，对于互联网平台的“杀熟”现象还将引发进一步的讨论，“大数据杀熟”的行为是否违法，应该如何对其定性？以及对于“大数据杀熟行为”应该怎样用法律进行规制呢？
　　二、大数据杀熟的概述
　　（一）大数据杀熟的概念
　　在目前就大数据杀熟的性质存在两种争议的观点，一种是价格歧视说;另一种是价格欺诈说;价格歧视说是指在网络平台上对不同的消费者差别定价，在学理上表述为“歧视定价”，根据国外的文献或研究报告，个性化定价（Personalised Pricing）或差异化定价（Differential Pricing）接近于国内的“大数据杀熟”这一概念。笔者通过对《规定》列举的13项价格欺诈行为进行分析后（不包含兜底条款），发现难以将“大数据杀熟”纳入其中，并且大数据杀熟是平台经营者通过大数据对消费者进行精准定位，通过了解不同的消费者的消费习惯、消费需求、消费特点从而制定不同的价格，不存在价格欺诈的行为。
　　因此“大数据杀熟”是指，平台经营者通过电子平台对消费者信息的收集、挖掘、分析，再根据消费者的不同消费习惯、消费特点、以及消费者对商品的喜好和老消费者对平台的依赖，将新消费者的价格定价低于老消费者，造成价格不同的行为。
　　三、大数据杀熟行为的违法性认定
　　对于“大数据杀熟”不仅消费者中讨论，在理论界，也有不同的声音，有的学者认为“大数据杀熟”的行为不应被纳入立法体系予以规制，因为“大数据杀熟”涉及的不仅是在侵犯消费者的权益，更多也是赋予了经营者一定的定价自由权，促进市场的竞争，如果将“大数据杀熟”的行为直接用立法予以规制，那么侵害的是整个市场的秩序，经营者没有自主定价权，过多的控制会使经营者丧失经营自主性。
　　（一）反垄断法关于价格歧视条款的规范
　　我国的反价格歧视条款规定位于现行《反垄断法》第17条第1款第6项。此外，我国国家市场监督管理总局2019年颁布并实施的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对《反垄断法》第17条进行了细化。根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第19条，差别待遇不仅涉及交易价格，也涉及与交易价格关联密切的各种交易条件，如数量、品种、品质等级、数量折扣等优惠条件，以及付款条件、交付方式等。申言之，在我国反垄断规范层面，价格歧视的价格表现形式灵活多样，与交易价格直接相关的产量、质量，与交易价格联系密切的折扣优惠、支付方式均被纳入交易条件的范围。
　　（二）大数据杀熟行为的反垄断法的规制路径
　　目前，我国在反垄断实施中已就滥用支配地位行为的认定形成了较为固定的模式。首先，在相关市场界定基础上完成支配地位的判定;其次，明确滥用行为的具体类别;再次，判断行为是否产生排除、限制竞争效果以及行为人是否存在正当理由。就反价格歧视条款的适用而言，在市场界定与支配地位判断完成后，分析的重点即指向行为认定与效果分析。循此推理，在判断个性化定价是否构成反垄断法上的价格歧视行为时，除需要证明个性化定价的行为人具有市场支配地位以外，还需要判断个性化定价行为是否对不同的交易相对人实施。
　　加入生产效率与动态效率的考察。如果个性化定价的唯一目标是产生占用效应而非市场扩张效应，经营者的技术和资本投入将局限于改进算法以尽可能攫取利润。此时的价格歧视不仅不能降低生产成本和促进创新效率，反而可能阻碍创新，降低产量，产生既损害生产效率又损害动态效率的限制竞争效果。
　　四、对“大数据杀熟行为”完善与措施
　　（一）明确“大数据杀熟”违法行为的认定标准
　　平台凭借其与消费者之间信息的不透明和强大的算法技术施加给消费者的差别定价，加重了消费者的弱势地位，理应对其进行规制。相关部门亟需针对电商平台“大数据杀熟”行为的特殊性完善其违法认定标准并建立相应机制来应对法律规制中存在的难题，以法律手段进行治理，保障会经济及网络空间秩序。尤其是要明确对“价格歧视”认定标准，
　　（二）健全大数据背景下个人信息的保护
　　我国在2017年发布的《信息安全技术个人信息安全规范》中给出了判定个人信息的两条路径——“识别”和“关联”，即能识别出个人特征的或者个人在其活动中产生的信息都是个人信息，这种规定较之前的立法有很大的进步，有效扩展了大数据时代个人信息的范围，有助于缓解抽象界定带来的法律适用不确定性的困境。
　　（三）嚴格平台经营者的损害赔偿责任
　　从举证责任来看，电子商务交易中消费者的弱势地位进一步加剧，应当采用因果关系举证责任倒置原则对消费者进行倾斜性保护。为了保障电子商务的发展，消费者对于大数据“杀熟”行为的主张应当完成初步举证，但需要简化损害结果的证明。由于经营者距离关键证据更近且技术壁垒阻碍了消费者的获取，消费者举证的难度增加，因此应当将因果关系的证明分配给电子商务经营者。对于严重的大数据“杀熟”行为，《电子商务法》应当提高行政处罚力度，明确经营者刑事责任。
　　结语
　　综上所述，数字经济中，由于数据作为数据驱动型产业的核心生产要素，数据产业市场优势地位明显，数据权属和数据行为规则尚未明晰等原因，数据垄断、数据滥用的情形不断滋生，如拒绝交易、价格歧视等，为竞争政策带来了巨大挑战。数据滥用严重挑战着现有的反垄断分析框架。总之，为应对数据垄断对数字经济的挑战，需准确把握住大数据时代数字经济的特征，在尊重现有竞争规则的基础上不断寻求创新、完善与突破。
　　参考文献
　　[1]兰磊.非法价格歧视行为的判断标准研究[J].竞争政策研究，2015（2）：58-70.
　　[2]刘贵祥.滥用市场支配地位理论的司法考量[J].中国法学，2016（5）：260-280.
　　[3]参见朱程程：《大数据杀熟的违法性分析与法律规制探究———基于消费者权益保护视角的分析》，《南方金融》2020年第2期;韩旭至：《数据确权的困境及破解之道》，《东方法学》2020年第1期。
　　作者简介
　　孔睿（19966年2月1日）女，湖南长沙，硕士，经济法学，湘潭大学，湖南省湘潭市，410000。