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【摘要】诉讼调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，其在解决纠纷、协调社会矛盾、稳定社会秩序等方面发挥了不可替代的作用。在实践中，法院调解制度相对于法院审判制度也具有相对优越性。但是随着司法制度的改革与发展，法律意识的普遍增强，我国的诉讼调解制度在立法上以及实践上，日益暴露出它的局限性和弊端，本文通过简述诉讼调解的意义及通过和国外相关制度对比浅析我国诉讼调解制度的弊端。
【关键词】民事诉讼；调解制度；对比借鉴；弊端
一、简述研究民事诉讼调解制度的意义
民事调解制度在我国具有悠久的历史。在古代家族统治社会环境下，民事调解制度无论是在民间还是在官府对解决民间纠纷中都起着不可替代的作用；在新民主主义革命时期，我党领导的苏维埃政权也把调解作为民事司法的一条原则，抗战时期的陕甘宁边区就形成了以调解为特色的“马锡五审判方式”。［1］法院调解是我国民事诉讼中的一项重要制度，在我国司法实践中，法院调解被广为使用，具有重要意义，已有许多学者将诉讼调解的意义阐述得已非常透彻，本文仅将罗列主要意义，不再具体阐述。1、降低维护权利的经济成本。2、符合和谐社会的价值取向。3、尊重当事人处分权。4、对法官专业化的要求低。
二、我国民事诉讼调解制度与国外相关制度之比较及借鉴
其实诉讼调解并不是我国的专利品，在其他国家和地区的民事诉讼法上也有此项制度，只是学者们常将其他国家和地区的此种制度翻译成和解制度。实际上，西方国家民事诉讼中的法官主持和解或试行和解与我国的法院调解并没有太多的差异，仅是在程序构造方面有所不同。
（一）国内外相关制度之比较
在美国，90％以上的各类案件是通过调解得以结案的，美国的和解有两种方式：当事人自行和解与法院主持和解。在多数情况下这种和解方式是通过双方所聘请的律师进行的。在法官主持和解的方式中，双方的和解会议是一项重要的程序，审判前的和解协议是由司法审查官主持，而非由案件的主审法官主持，法官会根据当事人的请求，从而对其请求做出相应评价，并做出如果通过诉讼会存在的有利点以及劣势，但是不能无视事实对当事人进行威胁。如，告知当事人不通过调解的方式进行结案会有何种虚假的不利后果，来对当事人进行威胁等不利影响。同时美国程序的设计以及制度本身对美国的高调解率有较大影响。在美国，进行民事诉讼有复杂的审前准备程序，如诉答程序、发现程序、审前会议等。通过这些繁杂的程序，双方当事人就能相互了解彼此的观点、立场，并且能就法律问题、事实问题达成相关共识，至此当事人会有一个较为理性的观念，高调解率的达成也就理所当然了。
在德国，法院更是积极的促进当事人达成和解。1976年《德国民事诉讼法典》第279条规定：“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命令当事人到案，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解”。以此为背景，案件当事人对和解达成解决纠纷抱有很大愿望。当事人在提起诉讼时是希望通过法院的影响力，以其为中间人促成和解。在庭审开始后，法官在简述案情及争议后，法官会以中立者的身份阐述利弊，通过此种方式促成当事人友好解决纠纷。
在日本，调解制度大致分为民事调解和家事调解两大类，并且都有专门的调解法予以规定。民事调解方面《民事调解法》规定，提起民事诉讼的任何纠纷，当事人可以选择先向法院申请进行调解解决。一般情况下由调解委员会主持，调解委员会由一名法官担任主任，当事人选任两名调解员，特殊情形下调解委员从德高望重的人士中选择。同时调解可在诉讼前也可在诉讼中进行，并不受诉讼开始与否的局限。该种调节可由当事人申请也可由法官依职权进行。当受诉法院认为适当时，可将案件交付调节。调解期间，诉讼程序应当暂时中止审理。日本的民事诉讼，法院常常促进当事人进行和解，日本《民事诉讼法》第89条规定：“法院不管进行到何种程度，都可以尝试和解或者使受命法官或委托法官尝试和解”。
（二）启示与借鉴
虽然上述国外的民事诉讼调解制度各有特点，但归纳起来还是有很多普遍特征，对我国民事诉讼调解制度的发展和完善有借鉴意义，概括其共性如下：1、调解、审判程序一般保持着必要的距离。这主要表现在三个方面：其一是采取诉前或审前调解的方式，案件进入审判程序后一般不再进行调解；其二是调解主体与审判主体的分离；其三是先行的调解不会影响后续审判的公正性。2、没有刻意区分“法院促成的和解”与“当事人自己进行的和解”。在和解过程中，法院或法官的身影无处不在，并非像我国法律强调的那样，似乎调解就是法院的职责，而和解就只能是当事人自己的责任。其实，要想使本来因纠纷不可调和而诉至法院的双方当事人达成和解，无非有两种外因促合，一是有利于和解的程序设置，二是法官的促使和解。3、国外诉讼和解与我国法院调解的本质差别在于审判程序上的构建不同。我们不能说国外的诉讼和解就是我国的法院调解，当然如果我国法院调解具备了应然层面的诉讼调解的理念与制度设计，诉讼调解与诉讼和解确实具有“同质性”。但问题是，我国立法和实务对法院调解的偏重，一直以来已经固化了我国的“调解型”的审判模式，没有着眼于审判程序的合理化设计。反观我国现行民事诉讼法对“法院调解”和“当事人和解”的规定，二者不仅在法律条文上数量悬殊，而且在法律地位上也有天壤之别，前者作为整个民事诉讼的基本原则予以规定，而且配以较多详尽的制度规定，而后者仅用一个条文作为一种宣示性当事人权利予以规定，没有任何具体的制度内涵。与国外的相关制度比较，更加凸显出我国现行民事诉讼立法对于法院调解与当事人和解，从形式内容到精神实质上的厚此薄彼。［2］
三、我国现行民事诉讼调解机制存在的弊端
（一）在立法方面的缺陷
1．调解不应作为民事诉讼的基本原则
调解制度从诉讼法的总体构架上不应当成为民事诉讼的基本原则。从立法上看，《中华人民共和国民事诉讼法》是将调解作为基本原则的，将该制度列在总则的第一章的第9条，内容为：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”笔者认为，调解并不是贯穿整个《中华人民共和国民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指導性原则。民事诉讼中调解只仅是一项诉讼制度，把调解制度定位基本原则是不恰当的。自愿是调解最本质的前提，其作为民事诉讼法的基本原则违背了法院调解的自愿性。因此将调解作为一项基本原则有是一项具体制度显然存在逻辑矛盾。以法院调解为基本原则的制度设计中，法官被要求全力调节，职权性被无限夸大。在调解中法官充当积极地角色，而作为调节基础的当事人间的合意被忽略。 2．“事实清楚、分清是非”的法律规定限制了调解功能的发挥
“事实清楚、分清是非”的法律规定限制了调解功能的发挥。我国《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。以此为根据，我国民诉法学界普遍认为，“只有案件事实搞清楚了，才能分清是非责任，才能有理、有据地说服教育当事人，才能正确地适用法律、政策，正确处理案件。”［3］但拘泥于“事实清楚、分清是非”的调解原则却有可能会限制调解功能的发挥。（1）它混淆了判决和调解的界限。（2）不利于提高办案效率，减少诉讼成本。（3）违反了民事权利合法自由处分的原则。［4］
3．“当事人在调解书送达前可以反悔”的法律规定影响了调解制度的适用效果
《民事诉讼法》第八十九条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。根据此规定，在诉讼中达成的合意对当事人并无约束力，在当事人签收调解协议前，双方当事人无需理由即可反悔。作者认为该条规定：（1）违反了《民法通则》第五十七条的规定，“民事法律行为从成立时具有法律约束力。（2）该制度有损司法权威，诉讼调解是严格的诉讼行为，是在司法工作人员的主持下进行的，当事人达成协议后，若不对当事人就达成的协议进行限制，必然会对司法公信力造成损害。”
4．合法原则的内容规定不明确
在民事诉讼的规定中，合法原则只体现在对调解协议内容的合法上。合法原则，在学术上一般分为程序合法和实体合法。程序合法是要求调解的过程符合民事诉讼法相关的程序规定。实体合法是指调解协议的内容须符合相关实体法的规定。从法律对調解制度实体的限定可以看出，调解协议只要未明确违反法律禁止性规定即为合法。而从程序角度上看，调解则并非是完全按诉讼程序的规定进行。在我国的法官职权主义审判模式下，法官完全可以主动选择诉讼进入调解程序，选择“面对面式”调解［5］这是以弱化当事人部分权力为代价的。调节的滥用，不能全面保障当事人的权利。
（二）在司法实践方面的缺陷
1．调审合一制度存在的弊端
我国现行的是“调审合一”的调解模式，调节与诉讼两者关系十分紧密。采用该调解模式的目的是想“通过法院调解既可以获得与判决相同或者相近似的法律上正确的处理结果，又可以避免判决所具有的高成本和强制性”［6］然而实际情况却往往是，在现行调审合一的模式下，调解主持的法官同时具有调解与裁判的双重权力，兼具案件的调解人和裁判者的双重身份。其裁判者的潜在权威给当事人所施加的压力和影响是在所难免的。在这种心理压力之下，自愿调解常常会演变为具有法官主持引导下的强制性调解。当法官以裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。由于主持调解的法官在角色定位上可能出现上述偏差，在调解中可能会存在有损调节公正的因素。
2.强制调解的倾向虚化了自愿原则
强制调解的趋势在一定程度上虚化了自愿原则调解不同于审判，调解以当事人自愿为前提，须建立在当事人自愿的基础上。但从我国法院调解制度的实际运作看，违反自愿原则的情况始终存在。在实际调解中，法官在调解中摆正自己的角色定位是非常困难的，会在不经意间将调解者的身份转化为裁判者。
3．诉讼调解无具体期限限制导致诉讼拖延
诉讼调解无具体期限限制导致诉讼拖延为衔接好调解与判决的关系，我国民事诉讼法规定，“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”，但何为“及时”，法律并未明确加以规定。在我国的司法实践中由于实行错案追究制度，法官特别是在一些法律依据含糊或不完备以及当事人双方证据相当的情况下为了规避风险而坚持调解，则难以避免地出现以拖压调，导致诉讼拖延。在实践中有的法院甚至以“能调不判”来指导审判工作，法官漠视当事人的应有权利强行调节，损害当事人合法权益，也严重侵蚀了调解制度自愿、合法原则，影响了司法的严肃性。
4.法院调解的监督机制问题
法院调解的监督机制问题在我国《民事诉讼法》第89条加以规定，调解协议一经生效，即表明当事人之间的争议已经解决，即产生与生效判决同等的效果。除个别特殊案件外，调解结案的案件不得再行起诉、上诉，从而导致审判监督机制难以发挥作用。同时法律虽然并不禁止调解案件可以进行申诉，但是却对申请的理由作了限制。我国《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”。对此，当事人负有举证责任。在当前实践中，调解协议是当事人自己签字，即使调节是违法的，要求当事人证明调解违法的证据，此规定给当事人举证造成困难，也很难或者说几乎不可能让法院证明自身的错误。如此一来导致启动调解案件再审的可能性非常小。
参考文献：
［1］贾丽.论我国法院调解制度存在的问题及完善建议［J］.湖北成人教育学院学报，2010.07，16（4）：52.
［2］何文燕等.民事诉讼理念变革与制度创新［M］.北京：中国法制出版社，2007：290.
［3］王晓红.略论我国法院调解制度的不足及完善［J］.江苏经贸职业技术学院学报，2009，（6）：33.
［4］曾臻.和谐社会法院调解制度之利弊及改革［J］.法制与经济，2009.10，（219）：90.
［5］关敬超，刘永红.完善我国民事诉讼法中法院调解制度的思考［J］.科技信息，2010，（26）：403.
［6］李浩.民事判决中的调审分离［J］.法学研究，1996，（04）：62.
【关键词】民事诉讼；调解制度；对比借鉴；弊端
一、简述研究民事诉讼调解制度的意义
民事调解制度在我国具有悠久的历史。在古代家族统治社会环境下，民事调解制度无论是在民间还是在官府对解决民间纠纷中都起着不可替代的作用；在新民主主义革命时期，我党领导的苏维埃政权也把调解作为民事司法的一条原则，抗战时期的陕甘宁边区就形成了以调解为特色的“马锡五审判方式”。［1］法院调解是我国民事诉讼中的一项重要制度，在我国司法实践中，法院调解被广为使用，具有重要意义，已有许多学者将诉讼调解的意义阐述得已非常透彻，本文仅将罗列主要意义，不再具体阐述。1、降低维护权利的经济成本。2、符合和谐社会的价值取向。3、尊重当事人处分权。4、对法官专业化的要求低。
二、我国民事诉讼调解制度与国外相关制度之比较及借鉴
其实诉讼调解并不是我国的专利品，在其他国家和地区的民事诉讼法上也有此项制度，只是学者们常将其他国家和地区的此种制度翻译成和解制度。实际上，西方国家民事诉讼中的法官主持和解或试行和解与我国的法院调解并没有太多的差异，仅是在程序构造方面有所不同。
（一）国内外相关制度之比较
在美国，90％以上的各类案件是通过调解得以结案的，美国的和解有两种方式：当事人自行和解与法院主持和解。在多数情况下这种和解方式是通过双方所聘请的律师进行的。在法官主持和解的方式中，双方的和解会议是一项重要的程序，审判前的和解协议是由司法审查官主持，而非由案件的主审法官主持，法官会根据当事人的请求，从而对其请求做出相应评价，并做出如果通过诉讼会存在的有利点以及劣势，但是不能无视事实对当事人进行威胁。如，告知当事人不通过调解的方式进行结案会有何种虚假的不利后果，来对当事人进行威胁等不利影响。同时美国程序的设计以及制度本身对美国的高调解率有较大影响。在美国，进行民事诉讼有复杂的审前准备程序，如诉答程序、发现程序、审前会议等。通过这些繁杂的程序，双方当事人就能相互了解彼此的观点、立场，并且能就法律问题、事实问题达成相关共识，至此当事人会有一个较为理性的观念，高调解率的达成也就理所当然了。
在德国，法院更是积极的促进当事人达成和解。1976年《德国民事诉讼法典》第279条规定：“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命令当事人到案，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解”。以此为背景，案件当事人对和解达成解决纠纷抱有很大愿望。当事人在提起诉讼时是希望通过法院的影响力，以其为中间人促成和解。在庭审开始后，法官在简述案情及争议后，法官会以中立者的身份阐述利弊，通过此种方式促成当事人友好解决纠纷。
在日本，调解制度大致分为民事调解和家事调解两大类，并且都有专门的调解法予以规定。民事调解方面《民事调解法》规定，提起民事诉讼的任何纠纷，当事人可以选择先向法院申请进行调解解决。一般情况下由调解委员会主持，调解委员会由一名法官担任主任，当事人选任两名调解员，特殊情形下调解委员从德高望重的人士中选择。同时调解可在诉讼前也可在诉讼中进行，并不受诉讼开始与否的局限。该种调节可由当事人申请也可由法官依职权进行。当受诉法院认为适当时，可将案件交付调节。调解期间，诉讼程序应当暂时中止审理。日本的民事诉讼，法院常常促进当事人进行和解，日本《民事诉讼法》第89条规定：“法院不管进行到何种程度，都可以尝试和解或者使受命法官或委托法官尝试和解”。
（二）启示与借鉴
虽然上述国外的民事诉讼调解制度各有特点，但归纳起来还是有很多普遍特征，对我国民事诉讼调解制度的发展和完善有借鉴意义，概括其共性如下：1、调解、审判程序一般保持着必要的距离。这主要表现在三个方面：其一是采取诉前或审前调解的方式，案件进入审判程序后一般不再进行调解；其二是调解主体与审判主体的分离；其三是先行的调解不会影响后续审判的公正性。2、没有刻意区分“法院促成的和解”与“当事人自己进行的和解”。在和解过程中，法院或法官的身影无处不在，并非像我国法律强调的那样，似乎调解就是法院的职责，而和解就只能是当事人自己的责任。其实，要想使本来因纠纷不可调和而诉至法院的双方当事人达成和解，无非有两种外因促合，一是有利于和解的程序设置，二是法官的促使和解。3、国外诉讼和解与我国法院调解的本质差别在于审判程序上的构建不同。我们不能说国外的诉讼和解就是我国的法院调解，当然如果我国法院调解具备了应然层面的诉讼调解的理念与制度设计，诉讼调解与诉讼和解确实具有“同质性”。但问题是，我国立法和实务对法院调解的偏重，一直以来已经固化了我国的“调解型”的审判模式，没有着眼于审判程序的合理化设计。反观我国现行民事诉讼法对“法院调解”和“当事人和解”的规定，二者不仅在法律条文上数量悬殊，而且在法律地位上也有天壤之别，前者作为整个民事诉讼的基本原则予以规定，而且配以较多详尽的制度规定，而后者仅用一个条文作为一种宣示性当事人权利予以规定，没有任何具体的制度内涵。与国外的相关制度比较，更加凸显出我国现行民事诉讼立法对于法院调解与当事人和解，从形式内容到精神实质上的厚此薄彼。［2］
三、我国现行民事诉讼调解机制存在的弊端
（一）在立法方面的缺陷
1．调解不应作为民事诉讼的基本原则
调解制度从诉讼法的总体构架上不应当成为民事诉讼的基本原则。从立法上看，《中华人民共和国民事诉讼法》是将调解作为基本原则的，将该制度列在总则的第一章的第9条，内容为：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”笔者认为，调解并不是贯穿整个《中华人民共和国民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指導性原则。民事诉讼中调解只仅是一项诉讼制度，把调解制度定位基本原则是不恰当的。自愿是调解最本质的前提，其作为民事诉讼法的基本原则违背了法院调解的自愿性。因此将调解作为一项基本原则有是一项具体制度显然存在逻辑矛盾。以法院调解为基本原则的制度设计中，法官被要求全力调节，职权性被无限夸大。在调解中法官充当积极地角色，而作为调节基础的当事人间的合意被忽略。 2．“事实清楚、分清是非”的法律规定限制了调解功能的发挥
“事实清楚、分清是非”的法律规定限制了调解功能的发挥。我国《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。以此为根据，我国民诉法学界普遍认为，“只有案件事实搞清楚了，才能分清是非责任，才能有理、有据地说服教育当事人，才能正确地适用法律、政策，正确处理案件。”［3］但拘泥于“事实清楚、分清是非”的调解原则却有可能会限制调解功能的发挥。（1）它混淆了判决和调解的界限。（2）不利于提高办案效率，减少诉讼成本。（3）违反了民事权利合法自由处分的原则。［4］
3．“当事人在调解书送达前可以反悔”的法律规定影响了调解制度的适用效果
《民事诉讼法》第八十九条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。根据此规定，在诉讼中达成的合意对当事人并无约束力，在当事人签收调解协议前，双方当事人无需理由即可反悔。作者认为该条规定：（1）违反了《民法通则》第五十七条的规定，“民事法律行为从成立时具有法律约束力。（2）该制度有损司法权威，诉讼调解是严格的诉讼行为，是在司法工作人员的主持下进行的，当事人达成协议后，若不对当事人就达成的协议进行限制，必然会对司法公信力造成损害。”
4．合法原则的内容规定不明确
在民事诉讼的规定中，合法原则只体现在对调解协议内容的合法上。合法原则，在学术上一般分为程序合法和实体合法。程序合法是要求调解的过程符合民事诉讼法相关的程序规定。实体合法是指调解协议的内容须符合相关实体法的规定。从法律对調解制度实体的限定可以看出，调解协议只要未明确违反法律禁止性规定即为合法。而从程序角度上看，调解则并非是完全按诉讼程序的规定进行。在我国的法官职权主义审判模式下，法官完全可以主动选择诉讼进入调解程序，选择“面对面式”调解［5］这是以弱化当事人部分权力为代价的。调节的滥用，不能全面保障当事人的权利。
（二）在司法实践方面的缺陷
1．调审合一制度存在的弊端
我国现行的是“调审合一”的调解模式，调节与诉讼两者关系十分紧密。采用该调解模式的目的是想“通过法院调解既可以获得与判决相同或者相近似的法律上正确的处理结果，又可以避免判决所具有的高成本和强制性”［6］然而实际情况却往往是，在现行调审合一的模式下，调解主持的法官同时具有调解与裁判的双重权力，兼具案件的调解人和裁判者的双重身份。其裁判者的潜在权威给当事人所施加的压力和影响是在所难免的。在这种心理压力之下，自愿调解常常会演变为具有法官主持引导下的强制性调解。当法官以裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。由于主持调解的法官在角色定位上可能出现上述偏差，在调解中可能会存在有损调节公正的因素。
2.强制调解的倾向虚化了自愿原则
强制调解的趋势在一定程度上虚化了自愿原则调解不同于审判，调解以当事人自愿为前提，须建立在当事人自愿的基础上。但从我国法院调解制度的实际运作看，违反自愿原则的情况始终存在。在实际调解中，法官在调解中摆正自己的角色定位是非常困难的，会在不经意间将调解者的身份转化为裁判者。
3．诉讼调解无具体期限限制导致诉讼拖延
诉讼调解无具体期限限制导致诉讼拖延为衔接好调解与判决的关系，我国民事诉讼法规定，“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”，但何为“及时”，法律并未明确加以规定。在我国的司法实践中由于实行错案追究制度，法官特别是在一些法律依据含糊或不完备以及当事人双方证据相当的情况下为了规避风险而坚持调解，则难以避免地出现以拖压调，导致诉讼拖延。在实践中有的法院甚至以“能调不判”来指导审判工作，法官漠视当事人的应有权利强行调节，损害当事人合法权益，也严重侵蚀了调解制度自愿、合法原则，影响了司法的严肃性。
4.法院调解的监督机制问题
法院调解的监督机制问题在我国《民事诉讼法》第89条加以规定，调解协议一经生效，即表明当事人之间的争议已经解决，即产生与生效判决同等的效果。除个别特殊案件外，调解结案的案件不得再行起诉、上诉，从而导致审判监督机制难以发挥作用。同时法律虽然并不禁止调解案件可以进行申诉，但是却对申请的理由作了限制。我国《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”。对此，当事人负有举证责任。在当前实践中，调解协议是当事人自己签字，即使调节是违法的，要求当事人证明调解违法的证据，此规定给当事人举证造成困难，也很难或者说几乎不可能让法院证明自身的错误。如此一来导致启动调解案件再审的可能性非常小。
参考文献：
［1］贾丽.论我国法院调解制度存在的问题及完善建议［J］.湖北成人教育学院学报，2010.07，16（4）：52.
［2］何文燕等.民事诉讼理念变革与制度创新［M］.北京：中国法制出版社，2007：290.
［3］王晓红.略论我国法院调解制度的不足及完善［J］.江苏经贸职业技术学院学报，2009，（6）：33.
［4］曾臻.和谐社会法院调解制度之利弊及改革［J］.法制与经济，2009.10，（219）：90.
［5］关敬超，刘永红.完善我国民事诉讼法中法院调解制度的思考［J］.科技信息，2010，（26）：403.
［6］李浩.民事判决中的调审分离［J］.法学研究，1996，（04）：62.