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摘要：婚内强奸入罪制度的观念基本没有被我国司法实践所采纳。钱向阳先生认为文化影响是制约此种制度实施的根本性原因，并认为我国立法已规定婚内强奸入罪，只是司法与立法的冲突才没能执行。因此，无需再另立法律，只需作出一些司法解释即可。笔者从文化因素是否是制约司法与立法冲突的根本原因入手，分析婚内强奸入罪没能实施的根本原因在于立法的模糊以及可操作性的不明确，导致具体制度实施的失败，并提出自己的一些立法建议，试图构建一个比较完善的婚内强奸入罪制度。
关键词：婚内强奸；司法冲突；保护性禁令
一、婚内强奸概述
（一）对强奸罪的法律解释
我国《刑法》并没有对“强奸”作出界定，认为该词语易于为人理解，但事实并非如此。在现实生活中，还存在着一种与普通强奸相区别的“婚内强奸”现象。所谓婚内强奸是指在合法婚姻存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他手段，违背妻子意志，强行与之发生性交的行为。它的特殊性就体现在行为主体具有丈夫的身份。因此，在丈夫强行与妻子发生性行为时，能否定义为强奸罪，就引起了各方的讨论。
就强奸罪的立法目的解释来说，《刑法》第236条对强奸罪的规定，主体为男性，显然是为了保护妇女的性自由权。那么，对存有婚姻关系的夫妻之间，这种保护是否也为必要呢？答案是肯定的。事实上，婚姻仅仅是“男女双方取得合法性生活的前提条件，并没有使性行为具有必然的合法性。” 因此，婚姻关系的存续，并不能剥夺妻子作为女性的性自由权，也不能给丈夫以“强奸豁免权”。
（二）司法实践对婚内强奸的评判
司法机关基本是秉承婚内无奸的原则来进行判决的。判决强奸罪成立的大都是在婚姻无效或婚姻关系存在不正常的情况下进行判决的。然而，由于法律对婚内强奸是否构成犯罪没有明确的说明，致使法官按照自由心证来解释法律，出现了司法的冲突，即同样的案情却给出了不同的判决。这就是引发大家轰轰烈烈讨论的上海的王卫明案件 和四川的吴跃雄案件。
二、质疑婚内强奸入罪制度的文化因素占主导地位
钱向阳先生在他的《婚内强奸的文化分析》中指出，立法者对婚内强奸概念的接受只是因为对西方舶来品的接受，而没有立足于中国的现实土壤。而司法者因为对中国现实土壤文化的了解，害怕与历史文化传统相悖的判决会带来社会家庭的不稳定，所以只好遵循中国传统所认定的婚内无奸的做法。因此，文化因素是制约婚内强奸入罪的最主要的因素。其实不然。在笔者看来，只要立法者接受了一种思想，并制定出了完善的法律，那么司法者便没有那么大的空间来进行自由裁量，他们只要遵循法律的程序和解释来进行诉讼过程就行，便不会出现如此截然不同的同案不同判的现象。之所以文化因素会成为影响判决结果的重要原因，那是因为法律自身规定的不足、语言的不确定性及操作的模糊性，使得司法者没有一个明确的向导来指导判决，这时，他们脑海中的文化因素才会显现出来，运用自己所处环境的知识来解决现有的问题。这就是所谓的司法者脑海中文化因素的那个意母。
因此，在法律自身语言规定不明确，可操作性不强的问题上，文化因素仅是在弥补这种不足时才对司法显现作用及影响力。对于普通群众来说，立法怎样规定，司法怎样判决，对他们是一个指向标的问题。他们会不会接受只是看宣传的强度。就像调查显示，他们几乎不用互联网，但这并不能否认互联网已越来越成为人们信息来源的工具。在他们圈子之外的某种客观存在，并不能因他们的文化和思想而改变。
社会在发展，人们对自身的权益的保护越来越重视，对于这种违背自然人性的行为，应该予以坚决的制止，并不能以某种风俗习惯而赦免。婚姻有着契约性质的属性，即两相合意即为婚姻。所以，在婚姻中，每个人都保持着自己独立主体的地位，当然拥有自己的性自主权。是否与配偶发生性关系，是自己的自由选择权，任何人都无权干涉，包括法律。因此，我不赞成某些学者所说的婚姻中男女双方的“同居权”和“配偶权”。这种权利只能对外发生效力，即对抗第三人，而不能对内发生效力。因为婚姻一方当事人没有义务去满足另一方的性需求，除非是自愿。
三、保护性禁令的引入
在美国、日本，大量存在某些保护性的禁令，如美国的禁止偷窥者靠近申请人，日本的反家暴禁令——施暴者半年内禁止接近受害人等。2012年3月9日，我国青岛发出了首个反家暴禁令，即禁止靠近申请人200米。该禁令一出，引发了我国上下各方人士的密切关注。这是我国首次此类性质的禁令发布，标志着我国对于人权的保护已提上日程，正在进行逐步的完善中。
对于婚内强奸的性质问题，很多人认为，如果直接把它升级为犯罪的地步，未免有点激进了。但婚内各方的权益又不得不保护，因此可以引入禁令的颁布。申请者可以提出证据证明，对方对自己实施强制性性行为，可申请法院颁布“禁止强制性行为令”。即在家庭生活中，被申请人需征得申请人的同意而与之发生性关系，只要申请人说“no”，被申请人便不得强行与申请人发生性关系。若被申请人不顾禁令的颁布，强行与申请人发生性关系，则申请人可以向法院控告被申请人婚内强奸。引入此种保护禁令的目的是为了给大家一个缓和期，并且也提醒施暴者不要胡作非为。
四、我国法律规制婚内强奸案件具体措施分析
从制度完善的角度来看，婚内强奸问题有其特殊之处，因此，需要我们在制定各种制度时加以注意。对于婚内强奸问题，在条件成熟的情况下，刑法可规定如下：
“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人的，处3年以上10年以下有期徒刑。
有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……
如果被害人是行为人的配偶的，依照前款的规定处罚。本款罪告诉的才处理。告诉权的有效期限为12个月。”
惩治婚内强奸罪行是个系统化的工程，远非立法上作出完美规定就能了事，可借鉴国外立法，建立包括别居制度、心理咨询、职业介绍、托儿服务等在内的妇女庇护所或妇女援助中心也是必要的。同时，如有必要，也可适当引入保护性禁止令制度，说明具体实施的条件、程序及法律后果，给婚姻关系一个缓冲期。
（作者简介：段 丽（1988.12-），女，四川成都人，四川大学法学院研究生在读，研究方向：民商。）
关键词：婚内强奸；司法冲突；保护性禁令
一、婚内强奸概述
（一）对强奸罪的法律解释
我国《刑法》并没有对“强奸”作出界定，认为该词语易于为人理解，但事实并非如此。在现实生活中，还存在着一种与普通强奸相区别的“婚内强奸”现象。所谓婚内强奸是指在合法婚姻存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他手段，违背妻子意志，强行与之发生性交的行为。它的特殊性就体现在行为主体具有丈夫的身份。因此，在丈夫强行与妻子发生性行为时，能否定义为强奸罪，就引起了各方的讨论。
就强奸罪的立法目的解释来说，《刑法》第236条对强奸罪的规定，主体为男性，显然是为了保护妇女的性自由权。那么，对存有婚姻关系的夫妻之间，这种保护是否也为必要呢？答案是肯定的。事实上，婚姻仅仅是“男女双方取得合法性生活的前提条件，并没有使性行为具有必然的合法性。” 因此，婚姻关系的存续，并不能剥夺妻子作为女性的性自由权，也不能给丈夫以“强奸豁免权”。
（二）司法实践对婚内强奸的评判
司法机关基本是秉承婚内无奸的原则来进行判决的。判决强奸罪成立的大都是在婚姻无效或婚姻关系存在不正常的情况下进行判决的。然而，由于法律对婚内强奸是否构成犯罪没有明确的说明，致使法官按照自由心证来解释法律，出现了司法的冲突，即同样的案情却给出了不同的判决。这就是引发大家轰轰烈烈讨论的上海的王卫明案件 和四川的吴跃雄案件。
二、质疑婚内强奸入罪制度的文化因素占主导地位
钱向阳先生在他的《婚内强奸的文化分析》中指出，立法者对婚内强奸概念的接受只是因为对西方舶来品的接受，而没有立足于中国的现实土壤。而司法者因为对中国现实土壤文化的了解，害怕与历史文化传统相悖的判决会带来社会家庭的不稳定，所以只好遵循中国传统所认定的婚内无奸的做法。因此，文化因素是制约婚内强奸入罪的最主要的因素。其实不然。在笔者看来，只要立法者接受了一种思想，并制定出了完善的法律，那么司法者便没有那么大的空间来进行自由裁量，他们只要遵循法律的程序和解释来进行诉讼过程就行，便不会出现如此截然不同的同案不同判的现象。之所以文化因素会成为影响判决结果的重要原因，那是因为法律自身规定的不足、语言的不确定性及操作的模糊性，使得司法者没有一个明确的向导来指导判决，这时，他们脑海中的文化因素才会显现出来，运用自己所处环境的知识来解决现有的问题。这就是所谓的司法者脑海中文化因素的那个意母。
因此，在法律自身语言规定不明确，可操作性不强的问题上，文化因素仅是在弥补这种不足时才对司法显现作用及影响力。对于普通群众来说，立法怎样规定，司法怎样判决，对他们是一个指向标的问题。他们会不会接受只是看宣传的强度。就像调查显示，他们几乎不用互联网，但这并不能否认互联网已越来越成为人们信息来源的工具。在他们圈子之外的某种客观存在，并不能因他们的文化和思想而改变。
社会在发展，人们对自身的权益的保护越来越重视，对于这种违背自然人性的行为，应该予以坚决的制止，并不能以某种风俗习惯而赦免。婚姻有着契约性质的属性，即两相合意即为婚姻。所以，在婚姻中，每个人都保持着自己独立主体的地位，当然拥有自己的性自主权。是否与配偶发生性关系，是自己的自由选择权，任何人都无权干涉，包括法律。因此，我不赞成某些学者所说的婚姻中男女双方的“同居权”和“配偶权”。这种权利只能对外发生效力，即对抗第三人，而不能对内发生效力。因为婚姻一方当事人没有义务去满足另一方的性需求，除非是自愿。
三、保护性禁令的引入
在美国、日本，大量存在某些保护性的禁令，如美国的禁止偷窥者靠近申请人，日本的反家暴禁令——施暴者半年内禁止接近受害人等。2012年3月9日，我国青岛发出了首个反家暴禁令，即禁止靠近申请人200米。该禁令一出，引发了我国上下各方人士的密切关注。这是我国首次此类性质的禁令发布，标志着我国对于人权的保护已提上日程，正在进行逐步的完善中。
对于婚内强奸的性质问题，很多人认为，如果直接把它升级为犯罪的地步，未免有点激进了。但婚内各方的权益又不得不保护，因此可以引入禁令的颁布。申请者可以提出证据证明，对方对自己实施强制性性行为，可申请法院颁布“禁止强制性行为令”。即在家庭生活中，被申请人需征得申请人的同意而与之发生性关系，只要申请人说“no”，被申请人便不得强行与申请人发生性关系。若被申请人不顾禁令的颁布，强行与申请人发生性关系，则申请人可以向法院控告被申请人婚内强奸。引入此种保护禁令的目的是为了给大家一个缓和期，并且也提醒施暴者不要胡作非为。
四、我国法律规制婚内强奸案件具体措施分析
从制度完善的角度来看，婚内强奸问题有其特殊之处，因此，需要我们在制定各种制度时加以注意。对于婚内强奸问题，在条件成熟的情况下，刑法可规定如下：
“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人的，处3年以上10年以下有期徒刑。
有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……
如果被害人是行为人的配偶的，依照前款的规定处罚。本款罪告诉的才处理。告诉权的有效期限为12个月。”
惩治婚内强奸罪行是个系统化的工程，远非立法上作出完美规定就能了事，可借鉴国外立法，建立包括别居制度、心理咨询、职业介绍、托儿服务等在内的妇女庇护所或妇女援助中心也是必要的。同时，如有必要，也可适当引入保护性禁止令制度，说明具体实施的条件、程序及法律后果，给婚姻关系一个缓冲期。
（作者简介：段 丽（1988.12-），女，四川成都人，四川大学法学院研究生在读，研究方向：民商。）