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摘 要 本文指出我国非法证据排除规则存在规定笼统、缺乏非法证据认定的标准、非法言词证据的排除范围过窄、非法实物证据、非法证据的衍生证据在法律上排除方法不明确等问题 。提出应该在明确非法证据范围、认定标准和相应的排除方法，并就重复性供述、非法证据形成的衍生证据、非法实物证据的排除标准和排除方式等方面提出完善刑事非法证据排除规则的对策和初步建议。
关键词 非法证据规则 排除方法 排除标准
作者简介：邓勇，贵州民尚律师事务所；魏荣宇，贵阳市观山湖区人民法院。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.196
一、非法证据排除规则适用方面存在的问题及其原因
（一）现有非法证据排除规则的规定较为抽象、不具体，导致实务中处理问题时无标准可依，存在混乱司法现象
2012年我国刑事诉讼法在非法证据方面的修改，除了对刑讯逼供等非法方式获得的口供明确予以排除之外，其他的威胁、诱供等的规定都很暧昧，同时对重复性供述等的排除问题也没有作出一个较为明确的规定。而“变相肉刑” 以及其它一些重大違法的刑讯方法等没有一个标准来认定，问题普遍存在，但又无具体规定可行，致使法院的审判结果各不相同。
（二）对非法言词证据的排除范围过窄
《刑事诉讼法》第五十条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”的对象是所有证据，实际上包括言词证据与实物证据，但最高人民法院司法解释第61条规定对此的对象限制为“证人证言、被害人陈述、被告人供述”，《排除规定》第1条又没有将“引诱、欺骗等非法方法”获取言词证据明确规定为非法证据。实际上，司法人员采用违反了法定程序或是侵犯了公民的基本权利的手段（《防范冤假错案的意见》里已经提到）获取言词证据的现象普遍存在，但《刑事诉讼法》及其司法解释并没有对这样的言词证据的排除方式作出明确规定。
（三）对非法方法取得实物证据的排除未作出明确规定
基于实物证据的本质特征，法院习惯于从关注证据的真实性出发，重视实物证据的真实性，忽视取证程序的违法性。然而，非法收集实物证据时常会伴随着对公民宪法权利的侵害。“两高”的司法解释却未对非法实物证据是否可以作为定案的依据作出明确规定。无论是从批准程序还是适用范围来看，我国收集实物证据的立法状况亟待改善，从宪法对人权保护的视角看，完全有必要给予规范。
（四）对非法证据的衍生证据是否排除没有明确的规定
这里涉及到“毒树之果”理论和重复性供述的效力认定等。 “毒树之果” 已经是一个不能回避的问题。现实又普遍存在，已经不能再回避了。两个证据规则和2012年《刑事诉讼法》没有对“毒树之果”明确表态。关于重复性供述问题，即侦查人员使用刑讯逼供或暴力取证手段获得言词证据后，再通过符合法律规定的程序所获得的言词证据是否排除，公检法与辩护人的观点明显相反。
（五）非法证据排除程序的应用过于流于形式
受传统实证主义，证据真实性主义的影响，以及公检法三机关相互配合占据主导地位及对办案人员追责等的现状，排除非法证据对诉讼进程，都似乎流于形式，实践中能排除的微乎其微，已经严重影响了司法权威。
二、对完善刑事非法证据排除规则的对策
非法证据规则所要解决的是证据能力问题，是以正当程序和人权保障现代法制理念为价值取向的刑事诉讼规则。一套规定严密、操作性强的非法证据排除规则的价值在于既能保障实体真实，又能达到程序正义。国际上普遍认可的是将非法证据分为两个类，一类是采用酷刑等侵犯基本人权的强迫方法取得的非法证据，另一类是采用侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方法取得的非法证据。相应地，其排除方式为采取强制排除和裁量排除的方法。
（一）明确非法证据的范围，制定非法证据认定标准
将非法言词证据的排除范围进行扩大，即将以非法羁押、非法剥夺辩护权、疲劳审讯以及冷、饿、晒、烤等非法方法获得的言词证据明确纳入到法定排除的范围之中。对刑讯逼供的概念、分类和排除方式也需要明文采取列举式规定，并制定出相应的认定标准。
（二）明确威胁、引诱、欺骗、指供的认定标准与排除方法
采用威胁、引诱、欺骗方法取得的证据均为非法证据，但司法实践中对“威胁”、“引诱”、“欺骗”的含义和标准以及排除方式均为仁者见仁、智者见智，到目前为止，法律、司法解释等均未解决上述问题，制定威胁、引诱、欺骗、指供的认定标准已刻不容缓。
（三）制定以侵犯宪法权利或者重要的诉讼权利的认定标准与排除方法
虽然证据真实性没有问题，但只要取证程序违法且影响了公正审判，对于不能补正或者不能作出合理解释的，将采取裁量排除方式予以排除。刑事诉讼法未就“毒树之果”问题作出规定，根据非法证据再收集物证、书证，可能影响司法公正的，采取什么方式排除等等。因此对这些以侵犯宪法权利或者重要的诉讼权利取得的证据的认定应该细化甄别，作出详细列举式规定。
三、对完善刑事非法证据排除规则的建议
1.对通过刑讯逼供取得的供述和采用暴力、威胁等非法方法获取的证人证言和被害人陈述，实行强制排除。
2.对采取威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据应区别对待：
（1）对于非法证据排除中的威胁，因为是对犯罪嫌疑人采用威逼胁迫使其违背意愿作出供述，这种威胁已经造成了犯罪嫌疑人精神上剧烈痛苦且违背其自愿性，对此实行强制排除。但如果是合理利用法律的规定给予心理施压，且不侵权，则应视为侦查策略，由此取得的证据不是非法证据，不予以排除。
（2）对于欺骗。由于欺骗与侦查策略有交叉之处，而且程度难以界定。故笔者赞同戴长林的观点，即将欺骗限定为“以严重违背社会公德的方法进行欺骗的方法”，并采取裁量排除方式。如果使用不能兑现甚至法律不允许的方法进行欺骗，则应予以排除。如果纯属审讯策略，则不宜排除。 （3）对于引诱。第一种情形：以能获得从轻、减轻和免除处罚的规定来引导犯罪嫌疑人、被告人供述，在充分強调保障人权的情况下，这种诱惑属于审讯技巧。因此，可以将引诱的排除范围限定为“采用以非法利益进行引诱的方法”。 第二种情形：犯意引诱型的诱惑侦查是公然违法，制造犯罪，应予排除。第三种情形：侦查人员使用暗示、提示手段诱导被讯问人按其意图或事先设定的目标进行，因其侵犯被取证人的意志自由等基本人权获取的证据应当予以排除。
（4）对于指供，这是侦查人员按照自己的主观臆断，将未经查证属实的材料故意告诉、暗示给被告人，使被告人在知道案情后，按照侦查人员的意图供述。 如果指供伴随刑讯逼供等非法方法而按照讯问人员的意志和指示而违背意愿作出的供述，则实施强制排除；如果对单纯采用指供方法取得的供述，真实性缺乏保障，不能查证的，可从证明力评估的角度考虑不予采信。此外，如果能够查明相关讯问笔录系伪造的，则此类不具有真实性的讯问笔录并不具有证据能力，可直接予以排除。
3.将“讯问时全程同步录音录像”修改为“到案后全程同步录音录像”。全程同步录音录像在司法实践中经常出现先供后录、先录后供、供录不一致、剪辑、中断等变通使用，致使其无法起到应有的作用，特别是先供后录，先录后供仅局限于讯问笔录的过程而回避了笔录制作间的非法逼证，这是使得“全程同步录音录像”的规定流于形式，如果要真正实现其应有的价值，就必须将“讯问时全程同步录音录像”修改为“到案后全程同步录音录像”。
4.明确重复性供述的排除方式。根据保障人权、抑制违法和正当程序的理论基础和重复性供述的特点，建议：
（1）只要前面供述存在刑讯逼供、暴力取证情况，则后续的重复性供述均因其自愿性得不到保障而应予以排除。
（2）虽然前面供述被排除，但能够保证后续供述的自愿性，则其效力均不受影响。
（3）前面的供述被依法排除后，后续的供述因明确告知诉讼权利和认罪的法律后果，并附有同步录音录像资料以充分证明其供述的自愿性的，其效力不受影响。
5.对于非法取得的实物证据，可以实行有限度的排除。非法实物证据一般不会因收集程序影响真实性和证明力，自身的证明价值固然存在。因此，对取证过程存在技术性瑕疵的实物证据，要根据案件的具体情况、当时社会经济条件等综合考虑，实行裁量排除。对于哪些涉及危害国家安全、恐怖主义等严重危害国家、社会重大利益的犯罪的以及特别紧急情况下的非法搜查、扣押所获得的证据，根据实际情况可以不予排除。
6.以侵犯宪法权利或者重要的诉讼权利的非法证据应当排除。这是刑事诉讼法中“其他非法方法”的兜底性条款应有之意，实践中如非法拘禁、非法限制人身自由、长期不当羁押、违法在规定的办案场所外进行讯问、未按规定进行同步录音录像等，均应强制排除。
注释：
戴长林，等.中国非法证据排除制度（原理、案例、适用）（第1版）.法律出版社.2016.95-96，99.
王兆志.指名问供是冤、假、错案形成的关键.公安大学学报.1995（1）.10.
关键词 非法证据规则 排除方法 排除标准
作者简介：邓勇，贵州民尚律师事务所；魏荣宇，贵阳市观山湖区人民法院。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.196
一、非法证据排除规则适用方面存在的问题及其原因
（一）现有非法证据排除规则的规定较为抽象、不具体，导致实务中处理问题时无标准可依，存在混乱司法现象
2012年我国刑事诉讼法在非法证据方面的修改，除了对刑讯逼供等非法方式获得的口供明确予以排除之外，其他的威胁、诱供等的规定都很暧昧，同时对重复性供述等的排除问题也没有作出一个较为明确的规定。而“变相肉刑” 以及其它一些重大違法的刑讯方法等没有一个标准来认定，问题普遍存在，但又无具体规定可行，致使法院的审判结果各不相同。
（二）对非法言词证据的排除范围过窄
《刑事诉讼法》第五十条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”的对象是所有证据，实际上包括言词证据与实物证据，但最高人民法院司法解释第61条规定对此的对象限制为“证人证言、被害人陈述、被告人供述”，《排除规定》第1条又没有将“引诱、欺骗等非法方法”获取言词证据明确规定为非法证据。实际上，司法人员采用违反了法定程序或是侵犯了公民的基本权利的手段（《防范冤假错案的意见》里已经提到）获取言词证据的现象普遍存在，但《刑事诉讼法》及其司法解释并没有对这样的言词证据的排除方式作出明确规定。
（三）对非法方法取得实物证据的排除未作出明确规定
基于实物证据的本质特征，法院习惯于从关注证据的真实性出发，重视实物证据的真实性，忽视取证程序的违法性。然而，非法收集实物证据时常会伴随着对公民宪法权利的侵害。“两高”的司法解释却未对非法实物证据是否可以作为定案的依据作出明确规定。无论是从批准程序还是适用范围来看，我国收集实物证据的立法状况亟待改善，从宪法对人权保护的视角看，完全有必要给予规范。
（四）对非法证据的衍生证据是否排除没有明确的规定
这里涉及到“毒树之果”理论和重复性供述的效力认定等。 “毒树之果” 已经是一个不能回避的问题。现实又普遍存在，已经不能再回避了。两个证据规则和2012年《刑事诉讼法》没有对“毒树之果”明确表态。关于重复性供述问题，即侦查人员使用刑讯逼供或暴力取证手段获得言词证据后，再通过符合法律规定的程序所获得的言词证据是否排除，公检法与辩护人的观点明显相反。
（五）非法证据排除程序的应用过于流于形式
受传统实证主义，证据真实性主义的影响，以及公检法三机关相互配合占据主导地位及对办案人员追责等的现状，排除非法证据对诉讼进程，都似乎流于形式，实践中能排除的微乎其微，已经严重影响了司法权威。
二、对完善刑事非法证据排除规则的对策
非法证据规则所要解决的是证据能力问题，是以正当程序和人权保障现代法制理念为价值取向的刑事诉讼规则。一套规定严密、操作性强的非法证据排除规则的价值在于既能保障实体真实，又能达到程序正义。国际上普遍认可的是将非法证据分为两个类，一类是采用酷刑等侵犯基本人权的强迫方法取得的非法证据，另一类是采用侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方法取得的非法证据。相应地，其排除方式为采取强制排除和裁量排除的方法。
（一）明确非法证据的范围，制定非法证据认定标准
将非法言词证据的排除范围进行扩大，即将以非法羁押、非法剥夺辩护权、疲劳审讯以及冷、饿、晒、烤等非法方法获得的言词证据明确纳入到法定排除的范围之中。对刑讯逼供的概念、分类和排除方式也需要明文采取列举式规定，并制定出相应的认定标准。
（二）明确威胁、引诱、欺骗、指供的认定标准与排除方法
采用威胁、引诱、欺骗方法取得的证据均为非法证据，但司法实践中对“威胁”、“引诱”、“欺骗”的含义和标准以及排除方式均为仁者见仁、智者见智，到目前为止，法律、司法解释等均未解决上述问题，制定威胁、引诱、欺骗、指供的认定标准已刻不容缓。
（三）制定以侵犯宪法权利或者重要的诉讼权利的认定标准与排除方法
虽然证据真实性没有问题，但只要取证程序违法且影响了公正审判，对于不能补正或者不能作出合理解释的，将采取裁量排除方式予以排除。刑事诉讼法未就“毒树之果”问题作出规定，根据非法证据再收集物证、书证，可能影响司法公正的，采取什么方式排除等等。因此对这些以侵犯宪法权利或者重要的诉讼权利取得的证据的认定应该细化甄别，作出详细列举式规定。
三、对完善刑事非法证据排除规则的建议
1.对通过刑讯逼供取得的供述和采用暴力、威胁等非法方法获取的证人证言和被害人陈述，实行强制排除。
2.对采取威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据应区别对待：
（1）对于非法证据排除中的威胁，因为是对犯罪嫌疑人采用威逼胁迫使其违背意愿作出供述，这种威胁已经造成了犯罪嫌疑人精神上剧烈痛苦且违背其自愿性，对此实行强制排除。但如果是合理利用法律的规定给予心理施压，且不侵权，则应视为侦查策略，由此取得的证据不是非法证据，不予以排除。
（2）对于欺骗。由于欺骗与侦查策略有交叉之处，而且程度难以界定。故笔者赞同戴长林的观点，即将欺骗限定为“以严重违背社会公德的方法进行欺骗的方法”，并采取裁量排除方式。如果使用不能兑现甚至法律不允许的方法进行欺骗，则应予以排除。如果纯属审讯策略，则不宜排除。 （3）对于引诱。第一种情形：以能获得从轻、减轻和免除处罚的规定来引导犯罪嫌疑人、被告人供述，在充分強调保障人权的情况下，这种诱惑属于审讯技巧。因此，可以将引诱的排除范围限定为“采用以非法利益进行引诱的方法”。 第二种情形：犯意引诱型的诱惑侦查是公然违法，制造犯罪，应予排除。第三种情形：侦查人员使用暗示、提示手段诱导被讯问人按其意图或事先设定的目标进行，因其侵犯被取证人的意志自由等基本人权获取的证据应当予以排除。
（4）对于指供，这是侦查人员按照自己的主观臆断，将未经查证属实的材料故意告诉、暗示给被告人，使被告人在知道案情后，按照侦查人员的意图供述。 如果指供伴随刑讯逼供等非法方法而按照讯问人员的意志和指示而违背意愿作出的供述，则实施强制排除；如果对单纯采用指供方法取得的供述，真实性缺乏保障，不能查证的，可从证明力评估的角度考虑不予采信。此外，如果能够查明相关讯问笔录系伪造的，则此类不具有真实性的讯问笔录并不具有证据能力，可直接予以排除。
3.将“讯问时全程同步录音录像”修改为“到案后全程同步录音录像”。全程同步录音录像在司法实践中经常出现先供后录、先录后供、供录不一致、剪辑、中断等变通使用，致使其无法起到应有的作用，特别是先供后录，先录后供仅局限于讯问笔录的过程而回避了笔录制作间的非法逼证，这是使得“全程同步录音录像”的规定流于形式，如果要真正实现其应有的价值，就必须将“讯问时全程同步录音录像”修改为“到案后全程同步录音录像”。
4.明确重复性供述的排除方式。根据保障人权、抑制违法和正当程序的理论基础和重复性供述的特点，建议：
（1）只要前面供述存在刑讯逼供、暴力取证情况，则后续的重复性供述均因其自愿性得不到保障而应予以排除。
（2）虽然前面供述被排除，但能够保证后续供述的自愿性，则其效力均不受影响。
（3）前面的供述被依法排除后，后续的供述因明确告知诉讼权利和认罪的法律后果，并附有同步录音录像资料以充分证明其供述的自愿性的，其效力不受影响。
5.对于非法取得的实物证据，可以实行有限度的排除。非法实物证据一般不会因收集程序影响真实性和证明力，自身的证明价值固然存在。因此，对取证过程存在技术性瑕疵的实物证据，要根据案件的具体情况、当时社会经济条件等综合考虑，实行裁量排除。对于哪些涉及危害国家安全、恐怖主义等严重危害国家、社会重大利益的犯罪的以及特别紧急情况下的非法搜查、扣押所获得的证据，根据实际情况可以不予排除。
6.以侵犯宪法权利或者重要的诉讼权利的非法证据应当排除。这是刑事诉讼法中“其他非法方法”的兜底性条款应有之意，实践中如非法拘禁、非法限制人身自由、长期不当羁押、违法在规定的办案场所外进行讯问、未按规定进行同步录音录像等，均应强制排除。
注释：
戴长林，等.中国非法证据排除制度（原理、案例、适用）（第1版）.法律出版社.2016.95-96，99.
王兆志.指名问供是冤、假、错案形成的关键.公安大学学报.1995（1）.10.