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一、新刑诉中证人出庭制度概述
（一）新刑诉关于证人出庭制度的有益探索
1、增设证人拒不出庭的强制措施
新刑诉第188条明确了证人拒不出庭所需承担的法律责任，并赋予法院在庭审时对拒不出庭作证的证人一定程度的惩罚权。用法律的威慑力和强制力来保证证人出庭作证接受询问，从根源上改变了以往证人拒不出庭后法庭束手无策的尴尬境地。
2、明确证人作证的补助制度
新刑诉第63条规定将证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障；有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。
3、加强对证人的保护
新刑诉第62条一方面对证人保护做了细化规定，即在社会危害性极大的特殊类型案件中，为了保护证人免受对方的打击报复，对证人及亲属的保护方式做出了细化规定；另一方面坚持对证人及其家属的保护，严格确定了被特定保护人为证人、鉴定人、被害人及其近亲属，相对于以前仅仅保护出庭证人，扩大保护明显有益于证人安心的出庭作证，极大地解除了其后顾之忧；此外还增加了证人请求保护制度，此处的近亲属应做扩大解释，原则上证人认为与其关系密切的人，以及其人身安全面临危险确实需要保护的，都可以提出保护申请。
（二）新刑诉中证人出庭制度存在的问题
1、证人出庭的范围过窄
对于证人出庭的范围规定，新刑诉第187条第一款明确了三个条件：一是证人证言对于案件定罪量刑有重大影响；二是公诉人、当事人或是辩护人、诉讼代理人对于证人证言有异议；三是人民法院认为证人有必要出庭作证。只有具备了以上三个条件，证人才有出庭作证的义务，此规定无疑限制了应当出庭作证的证人范围，而且基于我国法官办理案件“案多人少”的现状，为了保证诉讼效率，从司法成本来看，提高证人出庭率仍是难题。关于C市法院刑事庭审中举证问题的调查统计见表1。
2、证人出庭的激励保护不足
据有关部门调查，我国公民对于出庭作证的态度十分消极被动。特别是在出庭进行询问时，多数案件中证人与刑事案件中的被告人有着千丝万缕的关系，直面熟人对其进行指控实在难以抹开情面，因而证人在庭前笔录中也许会因为压力吐露真言，但在出庭作证时，反而不能据实而言。关于C市法院刑事庭审中证人不出庭原因的调查统计见表2。
（三）证人出庭作证的实证调查
关于目前证人出庭作证的状况，有49%的被调查法官表示“很不满意”，42.7%的法官表示“一般尚可”，5.7%人表示“基本满意”，只有2.7%的法官表示“非常满意”。是否满意应当说是一种主观的评价，反映的乃是主体对客体之价值判断。从上述数据能够看出，法官们对于当下证人作证的状况总体上是感到不太满意的。在审判方式改革之后，法律要求之法官心证过程是形成于庭审过程，通过法庭上的证据调查来确立事实并作为裁判的基础，而传统之书面审理将逐渐淡化，这对法官之审判能力来说是一项挑战。
二、新刑诉中证人询问规则述评——交叉询问制度存在不足
首先，对交叉询问顺序的规定不够明确具体。法条只规定了应由传唤作证方先询问再由相对方询问的顺序，而在一些特殊情况下却未予以具体规定，如控辩双方对提请的同一证人进行询问，或法院依其职权传唤证人出庭作证询问时该当如何，新刑诉没有明确的规定，这便造成了司法实践中的困惑。笔者曾对C市中级法院和基层法院进行调研，发现近年来刑事案件中证人出庭作证的比例还不到1%，同样，鉴定人出庭也存在类似的困境。证人普遍不出庭，新刑诉与最高法司法解释的相关规定也就难以贯彻实施，交叉询问证人自然无法进行。
其次，对交叉询问的范围未做限制性的规定，模糊了主询问和反询问之间的功能设置，制约了交叉询问构建公平正义程序的价值。交叉询问是一种问答式的庭审方式，通过对证人的反复询问，逐渐地发现案件事实。其步骤是，首先由提请证人出庭方进行主询问，然后由相对方进行反询问；之后，再由提请证人方针对反询问方的询问内容进行再主询问，以期消除反询问的消极作用；最后，反询问方再继续对证人以针对主询问方的内容进行询问，反复进行为之。而新刑诉中并没有明确规定反询问必须受到主询问的范围限制，使得反询问一方可以借机发问，从而扰乱询问秩序，逃避举证责任。
再次，缺乏一系列切实有效的交叉询问规则。意见规则、反对复合式和复杂式提问规则以及质疑己方证人规则等都没有得到明确的规定，如新刑诉的司法解释是规定一概排除诱导性发问的。而诱导性发问，是一种极好的测试证人在主询问中是否被误导、是否说谎的有效方式，绝对的禁止规定明显模糊了主询问和反询问之间的功能设置，从而顾此失彼，导致证人证言的真实性无法通过询问来查明，这样便极易导致交叉询问的无序性，使得庭审效率大打折扣。
最后，交叉询问的配套制度极不完善。如没有明确的证据开示、证人到庭作证的具体制度等。有些法条虽有所规定，但或是极其简单、笼统概之，或是根本未做规定。此如没有科学的证据采信和开示制度，法官不能根据除了证人证言笔录外的其他证人表现来判断证言真伪，这样就造成控辩双方在实际执行时往往流于形式，不能切实有效的进行询问。
三、构建有中国特色的交叉询问制度
英美法系的交叉询问制度在有益的同时也深藏弊端，如容易造成庭审的拖沓冗长和控辩双方的恶意询问等问题。交叉询问证人，理应兼顾公正和效率，鉴于我国刑事庭审的现状，笔者认为应当结合我国当下国情，建立一种有中国特色的“当事人为主，法官为辅”的混合型交叉询问制度。
（一）明确交叉询问的顺序
《最高人民法院关于刑事诉讼法实施中的若干问题的规定》第40条规定：“关于法庭审判中询问证人顺序……由审判长决定。”该条规定了审判长对询问顺序的决定权，而并非对顺序本身作出相关的规定，对此等程序性规定赖以法官自由裁量，有失严谨。而后的最高人民法院司法解释亦规定：“向证人发问，应当先由提请传唤证人的一方进行发问，而相对方在对方发问后经过审判长许可，也可以对证人进行询问。” （二）规定交叉询问范围，法官适度参与
不论是新刑诉还是旧规范，都未对询问的范围进行明确的规定。而英美法系大多都对此作了明确规定。对于主询问范围，英美法系国家一般未做限制性规定，即所有有助于己方诉讼的事实均可纳入其询问范围；而对于反询问范围，一般都是采用不得超越主询问范围的规定。
作为确定交叉询问顺序和范围的重要参与主体，法官作用的发挥是不可或缺的，即需要法官的适度参与。在控辩双方进行证人询问时，法官是不得随意打扰或者制止其询问证人的，除非有确实而合理的法律理由。而在反询问时，由于其具有检验主询问方提请传唤证人资格和证言内容真伪的作用，法官不得以其认为与案情无关而予以制止，对于反询问方的诱导性发问，主询问方也不能反对，法官也不得制止。因此，新刑诉第189条中“审判长认为发问内容与案件无关的时候，应当制止”和刑诉解释第203条“询问证人应该遵循一、发问的内容应当与案件的事实相关；二、不得以诱导方式提问等”。此类赋予法官制止询问权力的规定应该予以适当修改。
（三）确定相关询问规则，保证证人如实供述
1、从绝对禁止诱导性询问到适当允许诱导性询问规则
所谓诱导性规则，应是指提问方强烈地暗示证人按其所需之答案进行作答的询问方式。新刑诉规定是绝对禁止询问证人时提出诱导性问题，而英美法系则不然。
2、不得质疑己方证人及其例外情形
所谓的不得质疑己方证人规则，即提请传唤证人出庭作证的诉讼方不得对其证人的证言进行质疑，包括其真实性和可靠性。在刑事案件庭审中，出庭证人基本都已在庭审前经其一方的询问，甚或接受过有关出庭的指点，因而其证人证言应当在其一方的意料之中，有一定的期待性与预见性。但是也有例外，主要就是在己方证人转变为他方证人之时，即己方证人由于某种缘由而倒戈相向，故意对举证方提供不利证言时。
3、反对混合式提问之规则
所谓混合式提问，即一次询问的提问方在一次提问中提出两个或是两个以上的问题。法庭庭审讲求效率，所以证人询问必须要简洁而清楚，应当采取一问一答方式进行主次询问，而不是混合式多问，如此才不至于让证人不能清楚明了因而作出歧义或是多义的回答，影响法庭庭审的快捷效率。
（四）完善辅助配套制度
一是确立完整的证据开示制度。就证人询问方面而言，证据开示可以让控辩双方知晓对方之证据，利于增强辩方对抗控方之能力。交叉询问是以控辩双方平等对抗为前提，而掌握公权力的控方本就在证据调查和收集上具备优势，如果律师在证据调查上受到种种限制，又何谈平等对抗，而完整的证据开示在一定程度上弥补了这种控方在证据上明顯优于辩方的缺陷。
二是明确证人拒绝出庭后其书面证言的效力问题。为了保障询问的进行，其实侦查部门和辩方可以将不出庭证人的证据证言拍成录像，法官可以在其拒绝出庭后根据其录像来观看当时证人的神态表情以及语言语调，以此来决定是否采纳证言。
本项目为2012年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目
（作者单位：西南政法大学）
（一）新刑诉关于证人出庭制度的有益探索
1、增设证人拒不出庭的强制措施
新刑诉第188条明确了证人拒不出庭所需承担的法律责任，并赋予法院在庭审时对拒不出庭作证的证人一定程度的惩罚权。用法律的威慑力和强制力来保证证人出庭作证接受询问，从根源上改变了以往证人拒不出庭后法庭束手无策的尴尬境地。
2、明确证人作证的补助制度
新刑诉第63条规定将证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障；有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。
3、加强对证人的保护
新刑诉第62条一方面对证人保护做了细化规定，即在社会危害性极大的特殊类型案件中，为了保护证人免受对方的打击报复，对证人及亲属的保护方式做出了细化规定；另一方面坚持对证人及其家属的保护，严格确定了被特定保护人为证人、鉴定人、被害人及其近亲属，相对于以前仅仅保护出庭证人，扩大保护明显有益于证人安心的出庭作证，极大地解除了其后顾之忧；此外还增加了证人请求保护制度，此处的近亲属应做扩大解释，原则上证人认为与其关系密切的人，以及其人身安全面临危险确实需要保护的，都可以提出保护申请。
（二）新刑诉中证人出庭制度存在的问题
1、证人出庭的范围过窄
对于证人出庭的范围规定，新刑诉第187条第一款明确了三个条件：一是证人证言对于案件定罪量刑有重大影响；二是公诉人、当事人或是辩护人、诉讼代理人对于证人证言有异议；三是人民法院认为证人有必要出庭作证。只有具备了以上三个条件，证人才有出庭作证的义务，此规定无疑限制了应当出庭作证的证人范围，而且基于我国法官办理案件“案多人少”的现状，为了保证诉讼效率，从司法成本来看，提高证人出庭率仍是难题。关于C市法院刑事庭审中举证问题的调查统计见表1。
2、证人出庭的激励保护不足
据有关部门调查，我国公民对于出庭作证的态度十分消极被动。特别是在出庭进行询问时，多数案件中证人与刑事案件中的被告人有着千丝万缕的关系，直面熟人对其进行指控实在难以抹开情面，因而证人在庭前笔录中也许会因为压力吐露真言，但在出庭作证时，反而不能据实而言。关于C市法院刑事庭审中证人不出庭原因的调查统计见表2。
（三）证人出庭作证的实证调查
关于目前证人出庭作证的状况，有49%的被调查法官表示“很不满意”，42.7%的法官表示“一般尚可”，5.7%人表示“基本满意”，只有2.7%的法官表示“非常满意”。是否满意应当说是一种主观的评价，反映的乃是主体对客体之价值判断。从上述数据能够看出，法官们对于当下证人作证的状况总体上是感到不太满意的。在审判方式改革之后，法律要求之法官心证过程是形成于庭审过程，通过法庭上的证据调查来确立事实并作为裁判的基础，而传统之书面审理将逐渐淡化，这对法官之审判能力来说是一项挑战。
二、新刑诉中证人询问规则述评——交叉询问制度存在不足
首先，对交叉询问顺序的规定不够明确具体。法条只规定了应由传唤作证方先询问再由相对方询问的顺序，而在一些特殊情况下却未予以具体规定，如控辩双方对提请的同一证人进行询问，或法院依其职权传唤证人出庭作证询问时该当如何，新刑诉没有明确的规定，这便造成了司法实践中的困惑。笔者曾对C市中级法院和基层法院进行调研，发现近年来刑事案件中证人出庭作证的比例还不到1%，同样，鉴定人出庭也存在类似的困境。证人普遍不出庭，新刑诉与最高法司法解释的相关规定也就难以贯彻实施，交叉询问证人自然无法进行。
其次，对交叉询问的范围未做限制性的规定，模糊了主询问和反询问之间的功能设置，制约了交叉询问构建公平正义程序的价值。交叉询问是一种问答式的庭审方式，通过对证人的反复询问，逐渐地发现案件事实。其步骤是，首先由提请证人出庭方进行主询问，然后由相对方进行反询问；之后，再由提请证人方针对反询问方的询问内容进行再主询问，以期消除反询问的消极作用；最后，反询问方再继续对证人以针对主询问方的内容进行询问，反复进行为之。而新刑诉中并没有明确规定反询问必须受到主询问的范围限制，使得反询问一方可以借机发问，从而扰乱询问秩序，逃避举证责任。
再次，缺乏一系列切实有效的交叉询问规则。意见规则、反对复合式和复杂式提问规则以及质疑己方证人规则等都没有得到明确的规定，如新刑诉的司法解释是规定一概排除诱导性发问的。而诱导性发问，是一种极好的测试证人在主询问中是否被误导、是否说谎的有效方式，绝对的禁止规定明显模糊了主询问和反询问之间的功能设置，从而顾此失彼，导致证人证言的真实性无法通过询问来查明，这样便极易导致交叉询问的无序性，使得庭审效率大打折扣。
最后，交叉询问的配套制度极不完善。如没有明确的证据开示、证人到庭作证的具体制度等。有些法条虽有所规定，但或是极其简单、笼统概之，或是根本未做规定。此如没有科学的证据采信和开示制度，法官不能根据除了证人证言笔录外的其他证人表现来判断证言真伪，这样就造成控辩双方在实际执行时往往流于形式，不能切实有效的进行询问。
三、构建有中国特色的交叉询问制度
英美法系的交叉询问制度在有益的同时也深藏弊端，如容易造成庭审的拖沓冗长和控辩双方的恶意询问等问题。交叉询问证人，理应兼顾公正和效率，鉴于我国刑事庭审的现状，笔者认为应当结合我国当下国情，建立一种有中国特色的“当事人为主，法官为辅”的混合型交叉询问制度。
（一）明确交叉询问的顺序
《最高人民法院关于刑事诉讼法实施中的若干问题的规定》第40条规定：“关于法庭审判中询问证人顺序……由审判长决定。”该条规定了审判长对询问顺序的决定权，而并非对顺序本身作出相关的规定，对此等程序性规定赖以法官自由裁量，有失严谨。而后的最高人民法院司法解释亦规定：“向证人发问，应当先由提请传唤证人的一方进行发问，而相对方在对方发问后经过审判长许可，也可以对证人进行询问。” （二）规定交叉询问范围，法官适度参与
不论是新刑诉还是旧规范，都未对询问的范围进行明确的规定。而英美法系大多都对此作了明确规定。对于主询问范围，英美法系国家一般未做限制性规定，即所有有助于己方诉讼的事实均可纳入其询问范围；而对于反询问范围，一般都是采用不得超越主询问范围的规定。
作为确定交叉询问顺序和范围的重要参与主体，法官作用的发挥是不可或缺的，即需要法官的适度参与。在控辩双方进行证人询问时，法官是不得随意打扰或者制止其询问证人的，除非有确实而合理的法律理由。而在反询问时，由于其具有检验主询问方提请传唤证人资格和证言内容真伪的作用，法官不得以其认为与案情无关而予以制止，对于反询问方的诱导性发问，主询问方也不能反对，法官也不得制止。因此，新刑诉第189条中“审判长认为发问内容与案件无关的时候，应当制止”和刑诉解释第203条“询问证人应该遵循一、发问的内容应当与案件的事实相关；二、不得以诱导方式提问等”。此类赋予法官制止询问权力的规定应该予以适当修改。
（三）确定相关询问规则，保证证人如实供述
1、从绝对禁止诱导性询问到适当允许诱导性询问规则
所谓诱导性规则，应是指提问方强烈地暗示证人按其所需之答案进行作答的询问方式。新刑诉规定是绝对禁止询问证人时提出诱导性问题，而英美法系则不然。
2、不得质疑己方证人及其例外情形
所谓的不得质疑己方证人规则，即提请传唤证人出庭作证的诉讼方不得对其证人的证言进行质疑，包括其真实性和可靠性。在刑事案件庭审中，出庭证人基本都已在庭审前经其一方的询问，甚或接受过有关出庭的指点，因而其证人证言应当在其一方的意料之中，有一定的期待性与预见性。但是也有例外，主要就是在己方证人转变为他方证人之时，即己方证人由于某种缘由而倒戈相向，故意对举证方提供不利证言时。
3、反对混合式提问之规则
所谓混合式提问，即一次询问的提问方在一次提问中提出两个或是两个以上的问题。法庭庭审讲求效率，所以证人询问必须要简洁而清楚，应当采取一问一答方式进行主次询问，而不是混合式多问，如此才不至于让证人不能清楚明了因而作出歧义或是多义的回答，影响法庭庭审的快捷效率。
（四）完善辅助配套制度
一是确立完整的证据开示制度。就证人询问方面而言，证据开示可以让控辩双方知晓对方之证据，利于增强辩方对抗控方之能力。交叉询问是以控辩双方平等对抗为前提，而掌握公权力的控方本就在证据调查和收集上具备优势，如果律师在证据调查上受到种种限制，又何谈平等对抗，而完整的证据开示在一定程度上弥补了这种控方在证据上明顯优于辩方的缺陷。
二是明确证人拒绝出庭后其书面证言的效力问题。为了保障询问的进行，其实侦查部门和辩方可以将不出庭证人的证据证言拍成录像，法官可以在其拒绝出庭后根据其录像来观看当时证人的神态表情以及语言语调，以此来决定是否采纳证言。
本项目为2012年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目
（作者单位：西南政法大学）