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中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2011)O7-0122-01
摘要：近年来，判例能否成为我国民法的法律渊源一直是法学界热议不断的问题。即认为我国法制建设中应引入和借鉴普通法系中的判例法制度，以增强我国法律适应在改革开放形势下迅速发展变化的社会现实的能力。本文试图对判例法引入的价值和局限作些探讨，并对判例法制度的引入形式提些建议。
关键词：判例 法律渊源 判例制度创制
一、民法的法律渊源的两种形式
萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中就首先论述了法律渊源他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。”他将法律渊源理解为“法的规则的起源”。而我们现在普遍认为法律的渊源就是法律的表现形式。顾名思义，民法的渊源就是民法的表现形式。而渊源也有两种存在方式：一种是可以作为审判依据的显性法律渊源：另一种是不可以作为审判依据但事实上对审判起到直接影响的作用的隐形渊源。制定法属于前者，而判例，习惯法则属于后者。目前世界上就法律的表现形式有一元制和多元制两种，一元制即只承认制定法为法律的渊源，以法国为代表，《法国民法典》第五条规定：“审判员对起审理的案件，不得用创立规则的方法进行审判。”多元制主张除了制定法之外，还因包括习惯法和判例等等，以瑞士为代表，《瑞士民法典》，第一条第二款，如本法无相应规定，法官应依据惯例，若无惯例，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。
二、判例在我国民法领域成为法律的渊源的价值
1、我国历史上具有判例运用的悠久传统，西周就曾实行具有判例法特征的“议事以制，不为刑辟”（审理案件依照惯例，不预先制定成文法典）。当时的立法分别规定了什么是刑罚制度和违法犯罪，两项内容是分离的。又实行“刑不可知则危不可测”。因此审判案件主要依靠法官对上述两项内容及犯罪事实的评价，并作出相应的判决，形成判例。这种判例常常被铸在鼎上，以示久远，也有“刑者成也，一成而不可变”。宋元之际，“断例”的编撰，是我国古代判例法新阶段的标志。宋代的例所以为例，有断例和指挥的区别，而断例是断狱的成例，也就是我们通常所所的判例。宋代在执行强化中央集权的封建专制主义制度中，出现了“以赦代律”的情况，把皇帝的赦令频繁地加以汇编，以使赦令具有稳定性。同时也出现了，“以例破法“的情况，把一定时器皇帝和法司所审断的案件，进行汇编，使之具有普遍性，经常性的法律效应，从而事实上形成了以判例制度为中心的法律构建，提高了判例法的地位。这种断例的汇编，先有记可循的有《熙宁法寺断例》,《熙宁绍圣断例》，《元丰断例》，《崇宁断例》等。元朝的《大元通制》，《元典章》更把律令与判例合为一典。明《大诰》就是出自御笔的判例集。清朝则“以例代律”，“有例则置其律”。及至近代，北洋政府未制定成文法，审判依大理院判例和解释例。国民政府虽然有制定成文法，但司法部和最高法院的判例，解释具有同等与成文法的效力。可见，就中国古近代的历史来说，统治阶级为了适应纷繁复杂的社会形势，以不同形式运用判例的。我国有着运用判例的悠久的历史和传统，对于制定法和判例之间的尺度拿捏也有丰富的经验，历来具有制定法和判例共存的法律体系。如果我们说判例制度在中国的运用会产生水土不服，法律运用上会产生混淆，这本身就是站不住脚的。
2，判例可以在一定程度上对我国现行的制定法提供查疑补漏的作用，并为未来的修改，制定制定法提供经验。自十一届三中全会以来，我国的社会主义法制建设取得了长足的发展，但是我们应该看到的是，由于我国长期以来法制基础薄弱，很多外国来说的基本，重要的法律我国还没有制定出来，有些制定法却有着这样或者那样的问题而难以实施。无法可依，有法难依的问题依然没有得到根本解决。立法又是一项严肃而繁杂的过程，要健全和完善我国的法律体系，不是一蹴而就的事情。但是，司法机关不能因没有法律依据就拒绝审判案件。在以上的这种情况下，采用判例制度对现有的制定法作出合理的补充就显的尤为重要。对于一些没有具体法律规范的案件，立法机关可以授权最高人民法院参照有关或类似的法律进行判决。而从中一些具有典型意义的判决加以公示，确定其对其他各级法院对审理类似案件的约束力。这不仅弥补了制定法设计的不足，也为今后立法机关制定新的法律作出了先行的探索和铺路。
三、我国引判例作为民法渊源的局限性和本文的观点
在上文谈论判例作为我国民法渊源的意义的同时，我们不能忽略硬币的另外一面，也有人也认为判例作为我国民法渊源本身的局限性也不可回避。
判例的数量浩如烟海，使得后人在查找判例断案的时候会遇到很多的障碍。随着判例的越来越多，一般人们很难从中找到究竟哪些是与自己所参与的案件最相似的判例，甚至法官也不容易一下子寻找到最适合于手头讼案的判决先例。进而社会将愈来愈对那些熟知判例专门研究法律的律师。而那些律师则容易利用自己的专业知识，和判例中的矛盾，寻找为自己当事人所有利的判例，规避一些不利的判例，为当事人获得最大的利益，从而损害了社会公众的利益。或者人为阻止诉讼进程，拖延诉讼周期，造成社会成本的极大浪费。
但是本文认为，法律作为人类历史进程中高度智慧化的思想性产物，不为常人所熟知性自然是其作为上层建筑的必然结果，法律从业者的价值也在其间体现。如果因畏惧人性中的丑恶利己的一面在改革中前畏狼后怕虎，也不是一种科学的态度，人类历史也无法得到发展。
正如徐国栋教授在其《民法总论》中论述，若既有之法律本为恶法，尚可运用这一规则。若既有之法律对有关案件呈漏洞状态，恐怕还是得违背法不溯及既往的原则适用补充漏洞的法官立法。
参考文献：
［1］徐国栋.论民法的渊源［J］.法商研究，1994，6
［2］徐国栋.民法变迁史考［J］.中国政法大学学报，2007
摘要：近年来，判例能否成为我国民法的法律渊源一直是法学界热议不断的问题。即认为我国法制建设中应引入和借鉴普通法系中的判例法制度，以增强我国法律适应在改革开放形势下迅速发展变化的社会现实的能力。本文试图对判例法引入的价值和局限作些探讨，并对判例法制度的引入形式提些建议。
关键词：判例 法律渊源 判例制度创制
一、民法的法律渊源的两种形式
萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中就首先论述了法律渊源他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。”他将法律渊源理解为“法的规则的起源”。而我们现在普遍认为法律的渊源就是法律的表现形式。顾名思义，民法的渊源就是民法的表现形式。而渊源也有两种存在方式：一种是可以作为审判依据的显性法律渊源：另一种是不可以作为审判依据但事实上对审判起到直接影响的作用的隐形渊源。制定法属于前者，而判例，习惯法则属于后者。目前世界上就法律的表现形式有一元制和多元制两种，一元制即只承认制定法为法律的渊源，以法国为代表，《法国民法典》第五条规定：“审判员对起审理的案件，不得用创立规则的方法进行审判。”多元制主张除了制定法之外，还因包括习惯法和判例等等，以瑞士为代表，《瑞士民法典》，第一条第二款，如本法无相应规定，法官应依据惯例，若无惯例，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。
二、判例在我国民法领域成为法律的渊源的价值
1、我国历史上具有判例运用的悠久传统，西周就曾实行具有判例法特征的“议事以制，不为刑辟”（审理案件依照惯例，不预先制定成文法典）。当时的立法分别规定了什么是刑罚制度和违法犯罪，两项内容是分离的。又实行“刑不可知则危不可测”。因此审判案件主要依靠法官对上述两项内容及犯罪事实的评价，并作出相应的判决，形成判例。这种判例常常被铸在鼎上，以示久远，也有“刑者成也，一成而不可变”。宋元之际，“断例”的编撰，是我国古代判例法新阶段的标志。宋代的例所以为例，有断例和指挥的区别，而断例是断狱的成例，也就是我们通常所所的判例。宋代在执行强化中央集权的封建专制主义制度中，出现了“以赦代律”的情况，把皇帝的赦令频繁地加以汇编，以使赦令具有稳定性。同时也出现了，“以例破法“的情况，把一定时器皇帝和法司所审断的案件，进行汇编，使之具有普遍性，经常性的法律效应，从而事实上形成了以判例制度为中心的法律构建，提高了判例法的地位。这种断例的汇编，先有记可循的有《熙宁法寺断例》,《熙宁绍圣断例》，《元丰断例》，《崇宁断例》等。元朝的《大元通制》，《元典章》更把律令与判例合为一典。明《大诰》就是出自御笔的判例集。清朝则“以例代律”，“有例则置其律”。及至近代，北洋政府未制定成文法，审判依大理院判例和解释例。国民政府虽然有制定成文法，但司法部和最高法院的判例，解释具有同等与成文法的效力。可见，就中国古近代的历史来说，统治阶级为了适应纷繁复杂的社会形势，以不同形式运用判例的。我国有着运用判例的悠久的历史和传统，对于制定法和判例之间的尺度拿捏也有丰富的经验，历来具有制定法和判例共存的法律体系。如果我们说判例制度在中国的运用会产生水土不服，法律运用上会产生混淆，这本身就是站不住脚的。
2，判例可以在一定程度上对我国现行的制定法提供查疑补漏的作用，并为未来的修改，制定制定法提供经验。自十一届三中全会以来，我国的社会主义法制建设取得了长足的发展，但是我们应该看到的是，由于我国长期以来法制基础薄弱，很多外国来说的基本，重要的法律我国还没有制定出来，有些制定法却有着这样或者那样的问题而难以实施。无法可依，有法难依的问题依然没有得到根本解决。立法又是一项严肃而繁杂的过程，要健全和完善我国的法律体系，不是一蹴而就的事情。但是，司法机关不能因没有法律依据就拒绝审判案件。在以上的这种情况下，采用判例制度对现有的制定法作出合理的补充就显的尤为重要。对于一些没有具体法律规范的案件，立法机关可以授权最高人民法院参照有关或类似的法律进行判决。而从中一些具有典型意义的判决加以公示，确定其对其他各级法院对审理类似案件的约束力。这不仅弥补了制定法设计的不足，也为今后立法机关制定新的法律作出了先行的探索和铺路。
三、我国引判例作为民法渊源的局限性和本文的观点
在上文谈论判例作为我国民法渊源的意义的同时，我们不能忽略硬币的另外一面，也有人也认为判例作为我国民法渊源本身的局限性也不可回避。
判例的数量浩如烟海，使得后人在查找判例断案的时候会遇到很多的障碍。随着判例的越来越多，一般人们很难从中找到究竟哪些是与自己所参与的案件最相似的判例，甚至法官也不容易一下子寻找到最适合于手头讼案的判决先例。进而社会将愈来愈对那些熟知判例专门研究法律的律师。而那些律师则容易利用自己的专业知识，和判例中的矛盾，寻找为自己当事人所有利的判例，规避一些不利的判例，为当事人获得最大的利益，从而损害了社会公众的利益。或者人为阻止诉讼进程，拖延诉讼周期，造成社会成本的极大浪费。
但是本文认为，法律作为人类历史进程中高度智慧化的思想性产物，不为常人所熟知性自然是其作为上层建筑的必然结果，法律从业者的价值也在其间体现。如果因畏惧人性中的丑恶利己的一面在改革中前畏狼后怕虎，也不是一种科学的态度，人类历史也无法得到发展。
正如徐国栋教授在其《民法总论》中论述，若既有之法律本为恶法，尚可运用这一规则。若既有之法律对有关案件呈漏洞状态，恐怕还是得违背法不溯及既往的原则适用补充漏洞的法官立法。
参考文献：
［1］徐国栋.论民法的渊源［J］.法商研究，1994，6
［2］徐国栋.民法变迁史考［J］.中国政法大学学报，2007