电子证据真实性探讨

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  内容提要:随着互联网的一个快速发展,电子证据将会逐渐成为证据的主流形式。网络名誉侵权作为典型发生在网络的纠纷类型,电子证据真实性问题尤为突出。然而电子数据的特性决定了电子证据真实性受到很大的影响。本文从电子电子证据的形式和内容的真实性,原始证据真实性和传来证据真实性等方面分析电子证据真实性问题。并且根据个人看法提出了针对真实性问题建议电子证据真实性与可采性分离,建立互联网平台电子证据自助调取系统,探索区块链存证模式。
  关键词: 电子证据 真实性 名誉侵权
  一、电子证据真实性问题的凸显
  随着互联网技术的发展,互联网使用者日益增多,截止2020年3月,互联网使用者达到9.04亿,互联网普及率达到64.5%。随着5G技术的普及,互联网使用场景的日益繁多,互联网将会更进一步影响我们的生活,在司法方面我们将进入电子证据时代1。随着互联网的普及带来的除了生活上的便利还有麻烦,近年来利用互联网相关的民事诉讼多有发生,在互联网公司聚集的北京市海淀区指出,该院受理的网络名誉侵权案件以每年2倍的增速增长,呈现指数增长态势。2北京、杭州、广州的互联网法院案件量也与日俱增。
  互联网案件有其特殊性,行为发生在互联网上,以电子数据为载体,通过技术转换在终端屏幕上以文字、图片、视频等形式呈现,因此电子数据是在互联网案件纠纷中核心的证据种类。2012年我国《民事诉讼法》修订,在第六十三条新增电子数据作为民事诉讼证据种类(后以电子证据指代),随后在2015年民诉法司法解释第一百一十六条对电子证据的种类予以明确。2019年新修订的民诉证据规则以2015年司法解释和最新民诉法为依据进行了修改,更加细化了电子证据的相关规定。
  电子证据表现为无形性、多样性和易破坏性,具有载体特殊性、技术依赖性、存储的不稳定性,操作上容易修改,原始数据提取有技术壁垒,而随着技术的发展传来电子证据更加容易出现修改、删除、增加等问题,因此真实性电子证据的核心问题。3
  二、电子证据形式、内容真实性讨论
  根据民诉证据规则14条,我国以信息和电子文件作为电子证据。电子证据的本质是数据,由“1”和“0”的一个编码排列组合,我们所看到的信息和电子文件是通过对存储于介质中的数据进行不同的读取和运算得到的,而不同的运算方式、解码方式就展现为不同的文件格式对文件的信息。举个例子,两幅一模一样的图片,但格式不一样,这表示两幅图所展示的信息是一样的,但是数据的一个编码不一样,读取的运算方式不同。
  《民法典》第1195条,将网络侵权的主体分为网络用户和网络服务提供者,而网络服务提供者在实践中又可以分为网络运营商(如中国移动、中国电信等)和互联网平台商(如QQ、微信等)。以網络名誉侵权为例,笔者将其分为三种类型,一类是在网络用户在网络平台公开发布侵犯他人名誉权的内容包括但不限于文字、图片和视频等形式,场景上主要为在微博、视频网站和微信朋友圈等;第二类为在网络群聊中对他人发布不实言论侵犯他人名誉权,主要的场景为qq群和微信群;第三类为通过群发短信的行为,散布侵犯他人名誉权的内容。而根据这三种类型,总结了电子证据原始数据生成的路线模型:路线一,用户端生成数据—运营商传输数据—平台接收数据并发布于平台;路线二,用户端生成数据—运营商传输数据—平台接收数据并记录数据—运营商传输数据—其他用户端接收数据;路线三,用户端生成数据—运营商传输数据—其他用户端接收短信。值得注意的是,电子证据在路线中除了内容数据即内容电子数据外,还有系统自动生成并记录传输、接收等行为产生的数据以及根据《互联网信息服务管理办法》第十四条系统自动生成数据,两者笔者统称为行为电子数据,各个环节相互佐证可形成完整的证据链条。
  电子证据的真实性是指电子证据中的数据是否存在不一致等影响其真实性的情况。其真实性主要包含两个范畴:“伪造”和“篡改”。被伪造出来的电子数据原本是不存在的,可能来源于当事人的想象、日常经验或者类似的电子数据。“篡改”则是在原电子数据上增加、修改、删除了部分数据,使其所反映的事实产生改变。4《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》中也明确指出,“当事人对电子数据真实性提出异议的,互联网法院应当结合质证情况,审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性”。由于电子数据的本身容易被修改,其易受篡改性就决定了其真实性,因此在讨论电子证据真实性的时候,根据电子证据存储环境、接触和修改技术判断其是否安全、不易受篡改,就可判断电子证据的真实性。下面将分析三类不同电子证据形式的真实性问题:
  1.文字、图片和视频。路线一模型为其主要图片和视频是用户在自己的终端设备(手机或者电脑)中编辑产生,以二进制编码形式存储于终端设备,即原始内容数据。运营商通过网络将数据传输至平台的存储介质中,同时通过编辑、转码等技术手段对原始内容数据进行处理,此时的处理是将原始内容数据通过技术手段适用于平台的网页或APP,存储于平台的存储介质中即原始平台数据,原始平台数据除了原始内容数据的信息还包含了上传者、上传日期等信息,为有关上传行为的行为电子数据。其他用户可以通过网页或APP中的链接通过平台服务器访问原始平台内容数据,平台方通过其技术手段读取数据,运算和解码数据为用户以文字、图片和视频形式呈现数据的信息。而发布于平台后,原发布用户修改、编辑、删除和隐藏文字、图片和视频是通给平台发布指令,由平台系统完成修改,发布指令行为会产生行为电子数据也就是我们平时说的修改记录。在这一过程中,信息和文件存在于用户端和平台方,用户对于存储于自己存储介质中的信息和文件;由于用户随时可以对在平台所发布的信息进行修改、编辑、删除和隐藏,因此对于信息是否为真实未被修改存在争议。
  2.聊天记录:网络群聊类型中主要的电子证据形式为聊天记录。在路线二模型中,用户端编辑文字或图片,通过运营商传输数据到平台,平台在记录后又通过运营商转送到其他的用户端,其他的用户端接收到信息内容。而其他的用户也能发布信息以相同的路径和形式传输给该用户,用户之间一来一回的信息发布形成聊天记录。在该模式中所产生的聊天记录会存储于群聊中每一个用户设备的存储介质中以及平台的存储介质中。用户端的信息用户可以修改、删除,造成的结果是聊天记录显示的信息的可能是残缺的或者被修改的。除此以外另一种情况是手机软件或平台软件定期对一定时间前的群聊内容进行清理,造成聊天记录不全。网络聊天记录的高科技性和无形性,以数字化编码方式存在的形式造成了其易于被删改而不易被鉴别真伪的特点,因此对证明网络聊天作为电子证据的真实性比较困难。诉讼双方当事人也常常对此提出异议。   3.短信内容及发送记录。群发短信类型采用的是路线三模型,侵权人编辑文字信息通过运营商短信服务送该信息给多数人。电子内容证据存在于发件人与收件人的手机中,发件人手机中会记录发送短信的电子行为数据,收件人的手机中也会记录接收短信的电子行为数据;运营商仅做出一个传输数据的一个行为,并不知悉数据中所包含的信息,但会生成记录用户发送短信的电子数据证据。由于名誉权侵权要证明侵权内容被多数人知悉给被侵权人造成社会评价降低,在侵权案件当中要被侵权人证明侵权人发布侵权的内容同时也要证明该内容是发送给多数人。在该模型中,用户手机中的内容信息、发送记录、接收记录可以被用户修改、删除,群发短信的短信内容真实性存在争议。
  三、原始证据鉴真的技术性及获取的合法性
  过以上分析可以看出,用户端的内容电子证据容易受到用户的操作影响,用户可以根据自身利益对其进行修改、删除等行为,对其进行真实性认定时需要通过特殊技术对其进行数据恢复、数据分析,若出现信息覆盖则可能无法恢复信息,影响其真实性。而不论是用户、运营商亦或是平台,行为电子数据由系统自动生成,不易篡改稳定性高,排除其他因素干扰,用户端的上传行为可以删除抹去,但对应在运营商或平台产生的传输、接收行为电子证据能够推断用户端上传行为的存在。5
  路线一、路线二存储于平台存储介质中的原始证据,一般的诉讼参与人难以获取。平台非诉讼参与人时,不能像刑事案件一样对平台的存储介质进行封存。在名誉侵权案件中,平台作为被告方参与诉讼,原告若以证据保全为由申请对平台的存储介质进行证据保全。原告也不能提供相应的担保责任。互联网平台服务范围大,存储介质中资料繁多,存储介质对其业务开展十分重要。证据保全对其业务产生的影响是巨大的,由此可能带来的损失是原告无法提供担保的。平台方作为诉讼参与人提供的电子证据,原告也需要专业的人士或技术对其进行鉴定是否存在篡改或不全。
  路线三中,由于用户发送短信的记录对于运营商来说属于通讯秘密的一部分。出于对通信自由的保障运营商是不会提供相应的证据。根据宪法规定,只有检察机关或者公安机关由于相关人员涉及刑事犯罪或国家安全才能提供相应数据。因此,在获取发送行为相关记录存在法律上的障碍,原告方通过其他方式所获取的行为电子证据可能因为违法而不被法院采纳。
  排除运营商涉及的通信秘密问题,平台作为较为中立的第三方且拥有强大的技术支持,其保存的电子证据具有较高的真实性,但目前在司法实践中存在的电子数据类型主要包括电子聊天记录、电子邮件、微博等,提供这些信息服务的主体多为盈利性企业,如果当事人申请或者法院要求这类企业提供原始的电子数据内容,企业出于技术以及对用户个人隐私的保护等原因一般会予以拒绝。6
  小结:用户端存储的原始电子证据,容易获取但也容易修改,真实性较低;运营商存储的行为电子证据,平台商存储的内容电子证据和行为电子证据,都不易被修改,真实性较高,但不易获取,证据的来源合法性要求较高。
  四、传来证据的真实性讨论
  在目前的司法实践中,当事人或者律师向法院提交的电子数据证据数量大量涌现,且大多以复制件的方式表现,法庭庭审过程中也是针对这些复制件来进行举证质证等。7电子证据的无形性决定了人们往往感知的转化得来的复制件,而不是源文件,真实性也大大降低了,很难断判定所获得的电子数据是否是未经修改的真实的原始证据。8对于复制件的真实性认定主要是其与原件同一性认定,电子证据的同一性,是指在来源、流转等环节电子证据载体、电子数据保持不变,或者电子证据内容与其他证据所包含的信息能够相互印证的属性。
  在路线一当中对平台页面进行截图、图文复制、视频下载等行为产生的证据为对原始证据的复制是电子传来证据。而通过平台的软件或者说网页对其进行访问所看到的信息是通过链接直接访问平台的存储介质,由平台的技术转化展现出来的信息,该信息即平台存储的原始数据。复制件与原件相同方可认定其真实性,而平台上所展示的信息又可经过用户指令进行修改,因此具有时效性,负有举证责任一方要么通过公证将证明电子传来证据的同一性,要么就需要第三方平台提供用户增删改的行为电子证据辅助证明其同一性。
  路线二和温度线三当中聊天记录或者短信将其导出打印出来的打印件是对原始数据的传来电子证据转化为书面电子证据的方式。由于电子传来证据在对原有证据的一个复制或者说导出的过程当中,可能受到污染,并且增删改较原始电子数据更为方便,其真实性就已经大为下降。民诉证据规则第十五条所规定的功能等同原则将,打印件、复制件在与原件相同的情况下视为原件,但这个时候的打印件所等同的是原件导出的传来电子证据。
  五、区块链技术的对电子证据真实性的保障
  (一)从法律层面确保收集到的电子证据的真实性
  提到证据的收集,无论是什么种类的证据,都会涉及到该证据是否真实这个亘古不变的话题,这也是最大的难题。而电子证据由于其具有的相关特性,如果收集过程不够严谨,或者在收集之前遭受到点滴污染,都会导致整个电子证据出现一般人难以察觉的微妙改变,而一旦證据本身发生变化,则其真实性就无法保证,这也是民事司法实践中法官和当事人普遍不信任电子证据的主要原因。从信息技术上的角度上来看,想要在收集的过程中使电子证据不受到任何污染是过于理想化的,即便有计算机专家的帮助。因此,应当在立法中,将上文提到的保证电子证据稳定性的两项重要的技术:哈希函数和数字签名这两项技术纳入法律规制的范围中,使其在使用过程中有法可依。
  (二)推动区块链技术成熟应用
  区块链应用于电子证据,保证电子证据真实性的做法,实践中已经存在。北京市互联网法院在2019年已经上线“天平链”,通过统一技术、标准,接入互联网平台。在用户在互联网应用平台生成了电子数据,第一时间将电子数据的哈希值(数据指纹)写入天平链,获得该数据在天平链的存证编号。由于区块链技术的区块链技术分布式存储、防篡改的特点,有效保障证据的真实性,极大减轻法官认定证据的难度。庭审中法官可以认定证据真实性、合法性,将重点放在证据的关联性。
  虽然目前最高法院已经上线了“人民法院司法区块链统一平台”,但并没有完全开放和推广。应当在北京互联网法院先行先试的基础上,尽早建立统一的国家标准和技术规范,与互联网平台相互接入。可以以近年来容易发生纠纷较多的互联网平台开始,逐渐拓展到所有互联网企业。
  区块链技术的应用也并非一劳永逸,随着技术的发展总会有一些问题产生。互联网公司的技术进步也会产生为了自身利益而用技术作恶的可能。因此,监管上也应当以顺应时代发展,关注最新技术发展,及时更新现有技术。
  结语
  互联网技术的快速发展,电子证据真实性问题也将会变得更加凸显战,在处理电子证据真实性的问题上,除了要关注电子证据本身也要关注技术的一个发展。电子证据所带来的挑战,不仅仅是一个新的证据形式,还有新的证据的取证模式,鉴定方式和认定思维上。用电子数据的技术来保障电子证据的真实性,在实践中有除了立法上需要有保障外,还需要建立一套信息技术手段或现有技术来保障电子证据真实性。
  参考文献:
  何家弘:《证据学论坛》,中国检察出版社2001年11月版,第153页。
  2北京市海淀区人民法院:《海淀区法院涉网络名誉权案件审判白皮书(2013—2018)》,2018年8月,第4页。
  3参见褚福民:《电子证据真实性的三个层面-以刑事诉讼为例的分析》,载《法学研究》2018年第4期。
  4李岩,施少培:《论电子数据的真实性鉴定》,载《中国司法鉴定》2016年第6期。
  5熊志海等译:《英国成文证据法》,北京:中国法制出版社,2007年版,第9-10页。
  6刘品新:《论电子数据的理性真实观》,载《法商研究》2018年第4期。
  7刘品新:《论电子证据的原件理论》,载《法律科学》2009年第5期。
  8刘品新:《电子取证的法律规制》,北京:中国法制出版社,2010年版,第21页。
  作者简介:
  王梓川(1994年9月—),男,布依族,贵州省,硕士研究生在读,四川省社会研究院,研究方向:金融法。四川省成都市610071。
  四川省社会科学院
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