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摘 要 正义一直是永恒的课题，从它出发甚至可以引领一个国家一个时代。桑德尔《公正》中梳理了正义的三种进路，通过发人深省的案例娓娓道来。文章将以新修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》为例从不同角度进行分析。
关键词 正义 老年人权益 功利主义 自由主义 道德
作者简介：倪梦露，澳门科技大学法学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-174-02
不同时代有不同的正义，同个时代的不同地区也有不同的正义。它可宏观到政治生活，可微观到个体的一个行为，说不清的概念，但人们却可以轻易地发出指责——“这是非正义的”。可见，阅读正义，读者可能没有统一的结论，但统一的是对固有观念的反思。
一、功利主义进路
桑德尔在《公正》一书的开始，就以两个极端的例子吸引了读者的眼球——刹车失灵的火车司机是为了救5人儿致死1人，还是宁可顺其自然致死5人也不致死旁边车道的1人；另外一种情况，若桥上1人坠落可以停下火车，就下前方的5人，你会不会推他下去？这两个例子就就引发了一个问题——道德和正义是取决于行为的动机，还是取决于行为所导致的后果？当认为后果为5人活优于1人活，这就是基于功利主义的思考；若认为就算致死5人，也不要推谋杀人，这就是绝对的道德主义。
功利主义认为人应该做出能“达到最大善”的行为，所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具有相同份量，且快乐与痛苦是能够换算的，痛苦仅是“负的快乐”。不同于一般的伦理学说，功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善；反之即为恶。
边沁认为不论是政治生活还是经济等，都应遵循功利最大化原则，即“为最多的人谋求最多的幸福”。捷克共和国的烟草消费税案，以及“福特平拖车案”真正是将功利主义应用在了白纸黑字上面，调理分明，但却得到了社会的广泛抨击。那是因为功利主义的成本效益分析，有时确实计算生命价值。边沁的功利主义受到很多质疑，而之后延续功利主义的学者穆勒，对边沁的功利主义进行了扩展完善，同时也对各方质疑作出了功利主义式的回答。
边沁的功利主义认为“只要快乐的总量相等，针戏与诗一样好”，即没有对价值选择进行分类，没有高尚的快乐，只有更长久更强烈的快乐。因此，穆勒将功利主义人性化——将功利主义演算放宽和修正以容纳人道主义，包括对个体权利的尊重以及对快乐高低级别的区别对待。但穆勒坚持的核心依然与边沁一样，功利是道德判断的唯一基础。
现行老年人权益保障法是1996年颁布施行的。随着我国经济社会的发展、人口和家庭结构的变化，老年人权益保障出现了一些新情况新问题。新法第二章家庭赡养与扶养方面，增加了一些新内容，对家庭养老进行了重新定位。最引发争议的新法规定是：家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。这也被媒体解读为“常回家看看写入法律”，不常看望老人将属违法。把部分亲情强制规范在法律范围内，是否是正当的？按照功利主义思路来看，老年人权益保障是全社会的问题，以该问题为核心会引发一系列衍生问题。加强家庭成员养老的责任和“以居家为基础”显而易见的福利在于减轻了政府和社会公共机构养老的负担，而另外的长远福利在于让老人享受天伦之乐。
当然这都是理想状态下的结论，本法没有规定如何算看望老人，没有规定具体的周期，本就不具有可操作性。另外，结合我国国情，对广大在外打工求生存的子女而言，本法所规定的违法事宜是否侵害了更广大群体的权益？
二、 自由主义进路
穆勒的功利主义回答个体权利的尊重的原因时，答案是只有这样公正地去行为，从长远上来看，社会才会更好发展。但是为什么尊重个人权利社会会更好发展，穆勒却没有给出具体的论证，这也是需要理论支持和不充之处。因此，桑德尔在功利主义之后，引入了关于自由主义的讨论。
自由主义认为个人权利不仅仅是实现社会目标的工具，实现功利最大化的工具，最重要的是个人权利是独立的。自由主义反对的当代政府的三种立法模式：一是家长式立法，如法定退休年龄是否公正；二是道德式立法，如我国新修订的老年人权益保障法中的部分规定是否公正；三是劫富济贫式分配立法，如高额征收比尔盖茨或乔丹的税来分配给贫穷的人是否公正。自由主义论证中，基础即为人人自主原则——“We own ourselves”。但是自由主义的这一原则在社会中是否能完全站得住脚呢？
洛克阐述的自由主义有两大方面：一是关于私有财产；二是关于同意。首先关于私有财产，洛克认为个人基本权利有些事无法被任何政府剥夺的，财产权是先于政治的自然权利，依附于个人存在的。但是洛克不同于自由主义的部分是他强调自由状态并不等于放任状态，自然法给予自由一定的限制——不能放弃和剥夺他人的自然权利。而洛克的第二大观点同意，是指自然状态有其自身的缺陷，因此人们才会脱离，同意建立政府或共同体，立法等。这又导出了洛克不同于自由主义的另一方面，他认为财产有其自然权利一面，也有约定俗成的一面。
而康德的自由主义又很特别，不同于自由主义，也不同于洛克，应该称为理性主义。他反对功利主义，认为个体神圣不可侵。而其原因并非是自由主义，而是因为我们是理性的个体。当人们处于欲望驱使的状态下行为并不能算是自由，人类区别于动物之处就在于此。而康德的自由与道德之间的联系有一定逻辑关系——首先，动机的特征，即只有行为出于指责动机是到的有关的动机时才是道德；其次，当人们拒绝出于个人爱好或利益，甚至同情或利他主义，只有那时，行为才真正自由，即意志不被外部因素决定和控制。
“人人自主”的完全自由主义，在社会这一层面上来讲是不能实现的，正像洛克所指一样，人们逃离自然状态是为了脱离那种无序到侵犯所有人利益的状态，因此才把权利的一部分让渡给政府，因此人们既然生存在“社会”之中，自然權利理所当然要受到限制，这也是最初经过多数人同意的。而在受限制之外的部分，人们对于自身的自然权利还是有自主权的。而道德的最高准则，在自由主义中笔者认为康德的理性说是有道理的，赋予了人类特殊的尊严。 回到我国新修订的老年人权益保障法这一现实问题，从自由主义角度分析，其中家庭赡养一章中关于给老年人精神慰藉部分，即是自由主义反对的道德式立法。由于新条款在本质上没有增加任何新的法律上的义务，对那些忽视、冷落父母的子女也暂无任何惩罚措施，所以该条款只是一个倡导性的行为规范，不存在强制执行落实的问题。虽然敬老爱老是中华民族的传统美德，应当大力倡导赡养人经常看望慰问老人，但是立法规定不看望老人即违法会否侵犯了公民的自由？按照极端自由主义的逻辑——强制看望老人=占有部分收入和时间=占有生命和劳动时间=奴役。这个显而易见是极端消极不合理的，但是它潜在表达的侵犯公民自由的部分笔者认为还是存在的。
在私法领域出现道德条款一直是立法者很谨慎之处，家庭养老一直都是道德层面的问题，用康德的理论解释，即是子女通过自律，克服某些外在客观条件进行的行为，而法律规范不去行为即违法当然侵犯了公民的个人自由。如果回家看望老人要入法保障，那同样意义上的留守儿童问题是不是也要同样入法？法律是否需要介入得如此深层？还是只在社会机构和政府方面规范即可？
既然如此，“常回家看看入法”是否毫无正当性呢？下面可以从亚里士多德的目的论方法来分析。
三、 亚里士多德的进路
桑德尔把亚里士多德的内容放在了全书压轴的部分，意义可见一般。亚里士多德认为正义是人们得到其应得的，中心是设立社会活动的目标目的。桑德尔举了两个例子，一是政治生活，二是高尔夫协会不允许伤残人士开高尔夫车比赛案。政治生活中亚里士多德认为目的应该是塑造公民品格，实现美好生活，使人向善。而高尔夫案中桑德尔引发的辩论使我改变了自己原初的想法，最初认为不让开车就禁止残疾人进入国家最高级高尔夫比赛是很明显的不公正，但是通过辩论，发现挖掘高尔夫的本质会得出不同的观点，另外国家最高级别的比赛不允许开车这一规定的公正性是合理的，高尔夫是运动而不是游戏，这是高尔夫这项运动的“荣誉”问题。
不难发现，面对“正义”问题，比较容易陷在效益主义与康德主义对峙的泥潭中不可自拔。这两种主义都试图用一个整齐划一的准则解决正义问题。然而，整齐划一的准则，既无法分辨出不同事物之间的差异、也无法给予不同事物以相应的对待。恰恰在这一点上，亚里士多德的正义观显露出了其独特性与重要性。“应得”提醒我们对不同事物之间存在的或微或著的差异予以重视、对疏忽这些差异可能带来的严重后果保持警觉。对于“正义”的思考如果抛弃了这样一个视角、这样一层关怀，难免营养不良。起码在桑德尔观念中，在“正义”问题席卷全球的今天，重温亚里士多德的正义观，或有助于我们摆脱困局、开创新的思路。
回到我国老年人权益保障法的新修订内容上，其正当性应当表现在亚里士多德对于政治生活的目的之处。既然“常回家看看”不具备强制执行条件，为什么还要写进法律里呢？法律也包括倡导性规范，这种倡导性代表着整个社会的取向，代表了立法机关对于好坏善恶的一种倾向。但其作用笔者认为也仅仅在于此，因此，仅仅作为倡导宣传的作用，远远不够成为立法的正当理由。
参考文献：
[1] 迈克尔·桑德尔.公正.北京：中信出版社.2011.
[2] 詹姆斯·戈德雷.私法的基础 财产、侵权、合同和不当得利.北京：法律出版社.2007.
[3] 董溯戰.德国、美国养老社会保障法的比较研究.宁夏社会科学.2005（3）.
关键词 正义 老年人权益 功利主义 自由主义 道德
作者简介：倪梦露，澳门科技大学法学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-174-02
不同时代有不同的正义，同个时代的不同地区也有不同的正义。它可宏观到政治生活，可微观到个体的一个行为，说不清的概念，但人们却可以轻易地发出指责——“这是非正义的”。可见，阅读正义，读者可能没有统一的结论，但统一的是对固有观念的反思。
一、功利主义进路
桑德尔在《公正》一书的开始，就以两个极端的例子吸引了读者的眼球——刹车失灵的火车司机是为了救5人儿致死1人，还是宁可顺其自然致死5人也不致死旁边车道的1人；另外一种情况，若桥上1人坠落可以停下火车，就下前方的5人，你会不会推他下去？这两个例子就就引发了一个问题——道德和正义是取决于行为的动机，还是取决于行为所导致的后果？当认为后果为5人活优于1人活，这就是基于功利主义的思考；若认为就算致死5人，也不要推谋杀人，这就是绝对的道德主义。
功利主义认为人应该做出能“达到最大善”的行为，所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具有相同份量，且快乐与痛苦是能够换算的，痛苦仅是“负的快乐”。不同于一般的伦理学说，功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善；反之即为恶。
边沁认为不论是政治生活还是经济等，都应遵循功利最大化原则，即“为最多的人谋求最多的幸福”。捷克共和国的烟草消费税案，以及“福特平拖车案”真正是将功利主义应用在了白纸黑字上面，调理分明，但却得到了社会的广泛抨击。那是因为功利主义的成本效益分析，有时确实计算生命价值。边沁的功利主义受到很多质疑，而之后延续功利主义的学者穆勒，对边沁的功利主义进行了扩展完善，同时也对各方质疑作出了功利主义式的回答。
边沁的功利主义认为“只要快乐的总量相等，针戏与诗一样好”，即没有对价值选择进行分类，没有高尚的快乐，只有更长久更强烈的快乐。因此，穆勒将功利主义人性化——将功利主义演算放宽和修正以容纳人道主义，包括对个体权利的尊重以及对快乐高低级别的区别对待。但穆勒坚持的核心依然与边沁一样，功利是道德判断的唯一基础。
现行老年人权益保障法是1996年颁布施行的。随着我国经济社会的发展、人口和家庭结构的变化，老年人权益保障出现了一些新情况新问题。新法第二章家庭赡养与扶养方面，增加了一些新内容，对家庭养老进行了重新定位。最引发争议的新法规定是：家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。这也被媒体解读为“常回家看看写入法律”，不常看望老人将属违法。把部分亲情强制规范在法律范围内，是否是正当的？按照功利主义思路来看，老年人权益保障是全社会的问题，以该问题为核心会引发一系列衍生问题。加强家庭成员养老的责任和“以居家为基础”显而易见的福利在于减轻了政府和社会公共机构养老的负担，而另外的长远福利在于让老人享受天伦之乐。
当然这都是理想状态下的结论，本法没有规定如何算看望老人，没有规定具体的周期，本就不具有可操作性。另外，结合我国国情，对广大在外打工求生存的子女而言，本法所规定的违法事宜是否侵害了更广大群体的权益？
二、 自由主义进路
穆勒的功利主义回答个体权利的尊重的原因时，答案是只有这样公正地去行为，从长远上来看，社会才会更好发展。但是为什么尊重个人权利社会会更好发展，穆勒却没有给出具体的论证，这也是需要理论支持和不充之处。因此，桑德尔在功利主义之后，引入了关于自由主义的讨论。
自由主义认为个人权利不仅仅是实现社会目标的工具，实现功利最大化的工具，最重要的是个人权利是独立的。自由主义反对的当代政府的三种立法模式：一是家长式立法，如法定退休年龄是否公正；二是道德式立法，如我国新修订的老年人权益保障法中的部分规定是否公正；三是劫富济贫式分配立法，如高额征收比尔盖茨或乔丹的税来分配给贫穷的人是否公正。自由主义论证中，基础即为人人自主原则——“We own ourselves”。但是自由主义的这一原则在社会中是否能完全站得住脚呢？
洛克阐述的自由主义有两大方面：一是关于私有财产；二是关于同意。首先关于私有财产，洛克认为个人基本权利有些事无法被任何政府剥夺的，财产权是先于政治的自然权利，依附于个人存在的。但是洛克不同于自由主义的部分是他强调自由状态并不等于放任状态，自然法给予自由一定的限制——不能放弃和剥夺他人的自然权利。而洛克的第二大观点同意，是指自然状态有其自身的缺陷，因此人们才会脱离，同意建立政府或共同体，立法等。这又导出了洛克不同于自由主义的另一方面，他认为财产有其自然权利一面，也有约定俗成的一面。
而康德的自由主义又很特别，不同于自由主义，也不同于洛克，应该称为理性主义。他反对功利主义，认为个体神圣不可侵。而其原因并非是自由主义，而是因为我们是理性的个体。当人们处于欲望驱使的状态下行为并不能算是自由，人类区别于动物之处就在于此。而康德的自由与道德之间的联系有一定逻辑关系——首先，动机的特征，即只有行为出于指责动机是到的有关的动机时才是道德；其次，当人们拒绝出于个人爱好或利益，甚至同情或利他主义，只有那时，行为才真正自由，即意志不被外部因素决定和控制。
“人人自主”的完全自由主义，在社会这一层面上来讲是不能实现的，正像洛克所指一样，人们逃离自然状态是为了脱离那种无序到侵犯所有人利益的状态，因此才把权利的一部分让渡给政府，因此人们既然生存在“社会”之中，自然權利理所当然要受到限制，这也是最初经过多数人同意的。而在受限制之外的部分，人们对于自身的自然权利还是有自主权的。而道德的最高准则，在自由主义中笔者认为康德的理性说是有道理的，赋予了人类特殊的尊严。 回到我国新修订的老年人权益保障法这一现实问题，从自由主义角度分析，其中家庭赡养一章中关于给老年人精神慰藉部分，即是自由主义反对的道德式立法。由于新条款在本质上没有增加任何新的法律上的义务，对那些忽视、冷落父母的子女也暂无任何惩罚措施，所以该条款只是一个倡导性的行为规范，不存在强制执行落实的问题。虽然敬老爱老是中华民族的传统美德，应当大力倡导赡养人经常看望慰问老人，但是立法规定不看望老人即违法会否侵犯了公民的自由？按照极端自由主义的逻辑——强制看望老人=占有部分收入和时间=占有生命和劳动时间=奴役。这个显而易见是极端消极不合理的，但是它潜在表达的侵犯公民自由的部分笔者认为还是存在的。
在私法领域出现道德条款一直是立法者很谨慎之处，家庭养老一直都是道德层面的问题，用康德的理论解释，即是子女通过自律，克服某些外在客观条件进行的行为，而法律规范不去行为即违法当然侵犯了公民的个人自由。如果回家看望老人要入法保障，那同样意义上的留守儿童问题是不是也要同样入法？法律是否需要介入得如此深层？还是只在社会机构和政府方面规范即可？
既然如此，“常回家看看入法”是否毫无正当性呢？下面可以从亚里士多德的目的论方法来分析。
三、 亚里士多德的进路
桑德尔把亚里士多德的内容放在了全书压轴的部分，意义可见一般。亚里士多德认为正义是人们得到其应得的，中心是设立社会活动的目标目的。桑德尔举了两个例子，一是政治生活，二是高尔夫协会不允许伤残人士开高尔夫车比赛案。政治生活中亚里士多德认为目的应该是塑造公民品格，实现美好生活，使人向善。而高尔夫案中桑德尔引发的辩论使我改变了自己原初的想法，最初认为不让开车就禁止残疾人进入国家最高级高尔夫比赛是很明显的不公正，但是通过辩论，发现挖掘高尔夫的本质会得出不同的观点，另外国家最高级别的比赛不允许开车这一规定的公正性是合理的，高尔夫是运动而不是游戏，这是高尔夫这项运动的“荣誉”问题。
不难发现，面对“正义”问题，比较容易陷在效益主义与康德主义对峙的泥潭中不可自拔。这两种主义都试图用一个整齐划一的准则解决正义问题。然而，整齐划一的准则，既无法分辨出不同事物之间的差异、也无法给予不同事物以相应的对待。恰恰在这一点上，亚里士多德的正义观显露出了其独特性与重要性。“应得”提醒我们对不同事物之间存在的或微或著的差异予以重视、对疏忽这些差异可能带来的严重后果保持警觉。对于“正义”的思考如果抛弃了这样一个视角、这样一层关怀，难免营养不良。起码在桑德尔观念中，在“正义”问题席卷全球的今天，重温亚里士多德的正义观，或有助于我们摆脱困局、开创新的思路。
回到我国老年人权益保障法的新修订内容上，其正当性应当表现在亚里士多德对于政治生活的目的之处。既然“常回家看看”不具备强制执行条件，为什么还要写进法律里呢？法律也包括倡导性规范，这种倡导性代表着整个社会的取向，代表了立法机关对于好坏善恶的一种倾向。但其作用笔者认为也仅仅在于此，因此，仅仅作为倡导宣传的作用，远远不够成为立法的正当理由。
参考文献：
[1] 迈克尔·桑德尔.公正.北京：中信出版社.2011.
[2] 詹姆斯·戈德雷.私法的基础 财产、侵权、合同和不当得利.北京：法律出版社.2007.
[3] 董溯戰.德国、美国养老社会保障法的比较研究.宁夏社会科学.2005（3）.