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一、一起案件引发的讨论
2008年,笔者审查逮捕了一起绑架案。犯罪嫌疑人王某来到花都区狮岭镇一村民家中,见到一幼儿李某在家中玩耍,于是,王某抱起李某就往屋外走。这时,李某的外婆发现李某不见了,就跑到屋外,看见王某正抱着李某逃跑,于是马上拦住王某,王某随即掏出了事先准备好的匕首与对方相持对峙。但是,李某的外婆还是奋力将李某夺了回来。没有人在这起案件中受伤。王某被抓后,在警方的审讯中,他交代抱走李某的目的就是为了向其父母勒索钱财。
绑架罪的四个构成要件:1.客体要件,侵犯的是复杂客体,即侵犯他人的人身权利,同时又侵犯他人的财产权利;2.客观要件,本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫、麻醉或其他方法劫持他人的行为;3.本罪的主体为一般主体,凡达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪;本罪在主观方面现为方面直接故意,且以勒索他人财物为目的或者以他人作为人质为目的。笔者在审查逮捕该起案件的过程中,严格对照了绑架罪的四个构成要件,虽然其主观方面(绑架李某的目的)没有在案发现场表现出来,但在警方的审讯中,王某坦白了其当时抱走李某的目的。因此,可以认定犯罪嫌疑人王某的行为涉嫌构成绑架罪。根据宽严相济刑事司法政策从严方面的要求,对于黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、绑架等严重危害社会治安的刑事犯罪,应当始终坚持从严处理的方针,依法批准逮捕。①于是,检察机关对王某以涉嫌绑架罪依法批准逮捕。
该案经过公安机关的继续侦查后,顺利移送到公诉部门。公诉部门经审查后,以绑架罪起诉到法院。然而,法院并没有判处王某绑架罪,而是将王某的行为定性为非法侵入住宅,判处有期徒刑一年。
根据绑架罪的四个构成要件,在该案中,王某的行为应定性为绑架罪比较妥当。当然,笔者不想在此进行案例分析。然而,据法官针对此案向公诉人反馈的意见,不宜将此案定为绑架罪的最主要出发点不是基于绑架罪四要件的讨论,而是考虑到绑架罪的起刑点较高(修正案七出台前为十年),与犯罪嫌疑人在该起案件中的社会危害性不完全匹配,说白了,法官之所以没有定王某绑架罪,是于心不忍。在提倡宽严相济的司法环境下,法官的考虑毋庸置疑是有一定的合理性和周密性,但严格意义上讲,法官严格服从于法律这一职责也说明该判决有违于刑法对绑架罪的规定。
对于刑法规定的绑架罪的犯罪特征,学界没有什么争议。而关于绑架罪的量刑幅度,在刑法修正案(七)出台前,学界和实务界存在一定得争议,普遍认为,对于绑架罪,如果不区别具体情节,一律判处十年以上,显得过重,且法官在量刑时的可选择范围也很小。正是这样一个不十分合理的法定刑设置,影响了个案的定性。
二、法定刑的不合理设置对罪名认定造成影响的原因
在司法实践中,法定刑的不合理设置的确对个别案件的定性造成一定的影响,上述案例就是一个很好的例子。从刑法分则条款的设置来看,先是描述了罪名的特征,然后再规定罚则。例如,修改后的刑法第二百三十九条:“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金……”从法院、检察院刑事司法的一般思维来看,先是定罪,后考虑情节,再进行量刑。因此,一般说来,罪名的认定作用于量刑,法定刑的设置不影响罪名的认定。但是,在司法实践中,法定刑的设置在某些个案中有可能反作用于罪名的认定,法定刑设置的合理性对罪名的认定会产生一定的影响。笔者认为,其中最主要的原因就是法定刑设置的不合理,有可能导致罪刑不相适应,与刑法的罪刑均衡原则相违背。
罪刑均衡原则,又称作罪刑相当原则或罪刑适应原则,是指对犯罪人所判处的刑罚要与其所犯罪行的轻重相适应,即重罪重判,轻罪轻判,做到罚当其罪。②在我国传统法律文化中,报应的思想占有十分重要的地位。杀人者死、伤人者刑似乎成为一条刑法的定律。虽在先秦也有人提倡以刑去刑,但占传统地位的还是杀人偿命的报应观念。③马克思指出:“罪犯应受惩罚的界限应该是他的行为的界限,犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度。”④由于受传统法律文化和马克思主义的影响,我们国家的刑法也体现了刑罚与罪行相适应的理念,即罪刑均衡原则。《刑法》第5条规定:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。但是我国的罪刑均衡原则不同于黑格尔的报应主义思想。法学家陈兴良认为:“罪刑均衡,一方面是指刑罚与已然的犯罪的社会危害性程度相适应,他方面指刑罚与未然的犯罪的可能性大小相适应。这里所谓未然的犯罪的可能性包括再犯可能性——犯罪分子本人再次犯罪的可能性与初犯可能性——社会上其他不稳定分子的犯罪可能性。”⑤也就是说,我国刑法罪刑均衡原则不仅仅是单纯的报应主义,处以的刑罚还必须考虑社会效果。另外,罪刑均衡,还要求各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。⑥
一些影响比较重大的案件,往往判的比较重,这是刑罚考虑社会效果的重要的体现。而一些比较情节轻微的罪行,不应处以较重的刑罚,否则会带来不好的社会效果,许霆案就是一个很好的例子。但是,由于刑法个别条款法定刑设置的不合理,起刑点过高,使得法官无法突破法律的规定,对一些情节比较轻微的案件处以较轻的刑罚,以求更好的社会效果。这样,对此类起刑点相对较高的罪名,法官的定性尤为谨慎,甚至极力寻找一些牵强的理由,改变案件的定性。由此,法定刑设置的不合理影响案件的定性就不足为奇了。
三、法定刑的不合理设置对罪名认定造成的具体影响
法定刑设置对罪名认定的具体影响就是法定刑设置的不合理在个案中可能造成定性的不准确。当然,即使法定刑设置合理,有时候也会因为犯罪的情节问题和罪刑均衡的原则,法官会选择适用量刑较重的罪名,这是法条竞合的问题,笔者不想在这里做讨论。
在以往,法官们对于定罪往往比较重视,将其作为检验刑事审判工作质量的一个重要标准。而对罪刑均衡则仅仅看做多判几年与少判几年的问题,认为无关紧要。二审法院在对上诉案件进行审理的时候,也往往注重定性是否正确。但是,随着信息交流的日趋频繁,民众的法律意识越来越强,社会舆论对审判监督越来越广泛和深入,从对案件的定性到对被告的量刑,几乎无孔不入。而不具备法律专业知识的普通大众,虽然无法对案件的定性进行精确的分析,但对罪行与刑罚的比较,或者此行为所招致的刑罚和彼行为所招致的刑罚的比较,则评论得朴素而又在理。因此,如今,法官在审判时,不但要考虑案件的定性,同时还要考虑量刑,量刑是否做到了罪刑均衡在舆论的压力下变得尤为重要。
(一)法定最低刑设置相对较高的罪名的案例
在许霆案中,老百姓最大的声讨不是法院的对该案的定性,而是法院对该案的量刑,认为银行出错在先,怎么也让小许获如此极刑?那么多贪官贪污几十万上百万也不过判个十年八载的。正是这些朴素而又在理的议论,再加上媒体波澜壮阔的评论,最终把这个案件发回了重申。虽然,法官在重审中顶住了巨大的压力,没有改变案件的定性,但是由最高院批准的突破量刑幅度的量刑无疑充分暴露出该条款法定刑设置的不合理。而谁又能保证,在舆论强力监督下的罪刑均衡原则和浅显又刚性的法定刑设置所共同构织的夹角中,法官每次都会去躬求于最高院的法定刑幅度外的量刑批准,而坚持定性的准确?
(二)法定最高刑设置相对较低的罪名的案例
最近还有一个焦点案例,杭州“富翁子弟飙车撞死人”案。在这起案件中,舆论从刚开始时的离奇愤怒,逐渐转变成对该案的理性思考。大家都知道,根据交通肇事罪的法定刑的设置,交通肇事罪一般也就判个一年半载的,这和这起恶劣的事件不匹配啊,于是,大家又在商议,是不是定他个以危险方法危害公共安全罪,最高刑可以是死刑。笔者认为,虽然改变定性的可能性较小,但是,能够引发这样的讨论,或者说,如果该案出人意料的以危险方法危害公共安全进行定罪的话,最原始的原因无疑是交通肇事罪的法定刑设置相对较低,无法匹配于新形势下飙车一族的重大社会危害性。
四、如何使法定刑设置更为合理
(一)罪刑单位应更加合理化
我国刑法分则条文对罪刑单位的设置,关系到罪刑之间的协调。从目前刑法分则的规定来看,除少数规定为一个罪刑单位以外,大多数都规定了二个或者三个罪刑单位。多个罪刑单位区分了多个量刑档次,从而有助于定罪量刑的精确化,使罪刑关系更加合理化。但我国刑法分则在罪刑单位的设置中也存在一些问题,主要是有些条文的罪刑单位从司法实践情况来看存在空档,或者缺乏中档,或则缺乏上档。为此,应当加以纠正,使档次不同的罪刑单位互相衔接,轻重有序、实现罪刑单位的合理化。
(二)时刻关注新型犯罪和特殊的情节,适时调整法定最高刑和法定最低刑的设置
随着社会的发展和变化,一些法律概念的性质也悄悄发生变化,在过去,金融机构的一般指银行柜台,而如今,金融机构还包括自动提款机、押运车等。以此同时,一些新型的犯罪手段也层出不穷,特别是在沿海经济发达的省份,比如飞车抢夺、疯狂飙车交通肇事等。因此,这些参杂着特殊情节的犯罪行为都时刻挑战着立法当时的立法意图,因为法律往往是滞后的。因此,时刻关注新型犯罪和特殊的情节,适时调整法定最高刑和法定最低刑的设置,有利于使法定刑设置保持合理。
举刑法修正案(七)第六条为例,该条款对绑架罪的法定最低刑进行了修改。笔者认为,也正是考虑到在新形势下,绑架罪出现一些特殊的犯罪方法和犯罪情节,使得原先的法定最低刑(10年)难以适用一些较轻的情节。例如,绑架案中经常出现的“索债型绑架”,为索取债务而将与债务人没有共同财产关系和没有人身关系的第三人(如情人)作为人质的,虽应成立绑架罪,但这种绑架的类型应成为“情节轻微”的考虑范围。刑法修正案(七)降低了绑架罪最低刑的设置,对情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。笔者认为,绑架罪法定刑的修正和改进,不但体现了宽严相济的刑事政策,使得刑法对绑架罪的惩治是重中有轻、严中有宽,与罪刑相适应的基本原则一脉相承。⑦正因为如此,降低绑架罪的法定最低刑,使绑架罪的认定能够真正回归到犯罪四要件的考虑上来,法官可以较少的承担罪刑不相适应的社会效果造成的压力,减少绑架罪正确认定的负面影响。
2008年,笔者审查逮捕了一起绑架案。犯罪嫌疑人王某来到花都区狮岭镇一村民家中,见到一幼儿李某在家中玩耍,于是,王某抱起李某就往屋外走。这时,李某的外婆发现李某不见了,就跑到屋外,看见王某正抱着李某逃跑,于是马上拦住王某,王某随即掏出了事先准备好的匕首与对方相持对峙。但是,李某的外婆还是奋力将李某夺了回来。没有人在这起案件中受伤。王某被抓后,在警方的审讯中,他交代抱走李某的目的就是为了向其父母勒索钱财。
绑架罪的四个构成要件:1.客体要件,侵犯的是复杂客体,即侵犯他人的人身权利,同时又侵犯他人的财产权利;2.客观要件,本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫、麻醉或其他方法劫持他人的行为;3.本罪的主体为一般主体,凡达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪;本罪在主观方面现为方面直接故意,且以勒索他人财物为目的或者以他人作为人质为目的。笔者在审查逮捕该起案件的过程中,严格对照了绑架罪的四个构成要件,虽然其主观方面(绑架李某的目的)没有在案发现场表现出来,但在警方的审讯中,王某坦白了其当时抱走李某的目的。因此,可以认定犯罪嫌疑人王某的行为涉嫌构成绑架罪。根据宽严相济刑事司法政策从严方面的要求,对于黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、绑架等严重危害社会治安的刑事犯罪,应当始终坚持从严处理的方针,依法批准逮捕。①于是,检察机关对王某以涉嫌绑架罪依法批准逮捕。
该案经过公安机关的继续侦查后,顺利移送到公诉部门。公诉部门经审查后,以绑架罪起诉到法院。然而,法院并没有判处王某绑架罪,而是将王某的行为定性为非法侵入住宅,判处有期徒刑一年。
根据绑架罪的四个构成要件,在该案中,王某的行为应定性为绑架罪比较妥当。当然,笔者不想在此进行案例分析。然而,据法官针对此案向公诉人反馈的意见,不宜将此案定为绑架罪的最主要出发点不是基于绑架罪四要件的讨论,而是考虑到绑架罪的起刑点较高(修正案七出台前为十年),与犯罪嫌疑人在该起案件中的社会危害性不完全匹配,说白了,法官之所以没有定王某绑架罪,是于心不忍。在提倡宽严相济的司法环境下,法官的考虑毋庸置疑是有一定的合理性和周密性,但严格意义上讲,法官严格服从于法律这一职责也说明该判决有违于刑法对绑架罪的规定。
对于刑法规定的绑架罪的犯罪特征,学界没有什么争议。而关于绑架罪的量刑幅度,在刑法修正案(七)出台前,学界和实务界存在一定得争议,普遍认为,对于绑架罪,如果不区别具体情节,一律判处十年以上,显得过重,且法官在量刑时的可选择范围也很小。正是这样一个不十分合理的法定刑设置,影响了个案的定性。
二、法定刑的不合理设置对罪名认定造成影响的原因
在司法实践中,法定刑的不合理设置的确对个别案件的定性造成一定的影响,上述案例就是一个很好的例子。从刑法分则条款的设置来看,先是描述了罪名的特征,然后再规定罚则。例如,修改后的刑法第二百三十九条:“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金……”从法院、检察院刑事司法的一般思维来看,先是定罪,后考虑情节,再进行量刑。因此,一般说来,罪名的认定作用于量刑,法定刑的设置不影响罪名的认定。但是,在司法实践中,法定刑的设置在某些个案中有可能反作用于罪名的认定,法定刑设置的合理性对罪名的认定会产生一定的影响。笔者认为,其中最主要的原因就是法定刑设置的不合理,有可能导致罪刑不相适应,与刑法的罪刑均衡原则相违背。
罪刑均衡原则,又称作罪刑相当原则或罪刑适应原则,是指对犯罪人所判处的刑罚要与其所犯罪行的轻重相适应,即重罪重判,轻罪轻判,做到罚当其罪。②在我国传统法律文化中,报应的思想占有十分重要的地位。杀人者死、伤人者刑似乎成为一条刑法的定律。虽在先秦也有人提倡以刑去刑,但占传统地位的还是杀人偿命的报应观念。③马克思指出:“罪犯应受惩罚的界限应该是他的行为的界限,犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度。”④由于受传统法律文化和马克思主义的影响,我们国家的刑法也体现了刑罚与罪行相适应的理念,即罪刑均衡原则。《刑法》第5条规定:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。但是我国的罪刑均衡原则不同于黑格尔的报应主义思想。法学家陈兴良认为:“罪刑均衡,一方面是指刑罚与已然的犯罪的社会危害性程度相适应,他方面指刑罚与未然的犯罪的可能性大小相适应。这里所谓未然的犯罪的可能性包括再犯可能性——犯罪分子本人再次犯罪的可能性与初犯可能性——社会上其他不稳定分子的犯罪可能性。”⑤也就是说,我国刑法罪刑均衡原则不仅仅是单纯的报应主义,处以的刑罚还必须考虑社会效果。另外,罪刑均衡,还要求各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。⑥
一些影响比较重大的案件,往往判的比较重,这是刑罚考虑社会效果的重要的体现。而一些比较情节轻微的罪行,不应处以较重的刑罚,否则会带来不好的社会效果,许霆案就是一个很好的例子。但是,由于刑法个别条款法定刑设置的不合理,起刑点过高,使得法官无法突破法律的规定,对一些情节比较轻微的案件处以较轻的刑罚,以求更好的社会效果。这样,对此类起刑点相对较高的罪名,法官的定性尤为谨慎,甚至极力寻找一些牵强的理由,改变案件的定性。由此,法定刑设置的不合理影响案件的定性就不足为奇了。
三、法定刑的不合理设置对罪名认定造成的具体影响
法定刑设置对罪名认定的具体影响就是法定刑设置的不合理在个案中可能造成定性的不准确。当然,即使法定刑设置合理,有时候也会因为犯罪的情节问题和罪刑均衡的原则,法官会选择适用量刑较重的罪名,这是法条竞合的问题,笔者不想在这里做讨论。
在以往,法官们对于定罪往往比较重视,将其作为检验刑事审判工作质量的一个重要标准。而对罪刑均衡则仅仅看做多判几年与少判几年的问题,认为无关紧要。二审法院在对上诉案件进行审理的时候,也往往注重定性是否正确。但是,随着信息交流的日趋频繁,民众的法律意识越来越强,社会舆论对审判监督越来越广泛和深入,从对案件的定性到对被告的量刑,几乎无孔不入。而不具备法律专业知识的普通大众,虽然无法对案件的定性进行精确的分析,但对罪行与刑罚的比较,或者此行为所招致的刑罚和彼行为所招致的刑罚的比较,则评论得朴素而又在理。因此,如今,法官在审判时,不但要考虑案件的定性,同时还要考虑量刑,量刑是否做到了罪刑均衡在舆论的压力下变得尤为重要。
(一)法定最低刑设置相对较高的罪名的案例
在许霆案中,老百姓最大的声讨不是法院的对该案的定性,而是法院对该案的量刑,认为银行出错在先,怎么也让小许获如此极刑?那么多贪官贪污几十万上百万也不过判个十年八载的。正是这些朴素而又在理的议论,再加上媒体波澜壮阔的评论,最终把这个案件发回了重申。虽然,法官在重审中顶住了巨大的压力,没有改变案件的定性,但是由最高院批准的突破量刑幅度的量刑无疑充分暴露出该条款法定刑设置的不合理。而谁又能保证,在舆论强力监督下的罪刑均衡原则和浅显又刚性的法定刑设置所共同构织的夹角中,法官每次都会去躬求于最高院的法定刑幅度外的量刑批准,而坚持定性的准确?
(二)法定最高刑设置相对较低的罪名的案例
最近还有一个焦点案例,杭州“富翁子弟飙车撞死人”案。在这起案件中,舆论从刚开始时的离奇愤怒,逐渐转变成对该案的理性思考。大家都知道,根据交通肇事罪的法定刑的设置,交通肇事罪一般也就判个一年半载的,这和这起恶劣的事件不匹配啊,于是,大家又在商议,是不是定他个以危险方法危害公共安全罪,最高刑可以是死刑。笔者认为,虽然改变定性的可能性较小,但是,能够引发这样的讨论,或者说,如果该案出人意料的以危险方法危害公共安全进行定罪的话,最原始的原因无疑是交通肇事罪的法定刑设置相对较低,无法匹配于新形势下飙车一族的重大社会危害性。
四、如何使法定刑设置更为合理
(一)罪刑单位应更加合理化
我国刑法分则条文对罪刑单位的设置,关系到罪刑之间的协调。从目前刑法分则的规定来看,除少数规定为一个罪刑单位以外,大多数都规定了二个或者三个罪刑单位。多个罪刑单位区分了多个量刑档次,从而有助于定罪量刑的精确化,使罪刑关系更加合理化。但我国刑法分则在罪刑单位的设置中也存在一些问题,主要是有些条文的罪刑单位从司法实践情况来看存在空档,或者缺乏中档,或则缺乏上档。为此,应当加以纠正,使档次不同的罪刑单位互相衔接,轻重有序、实现罪刑单位的合理化。
(二)时刻关注新型犯罪和特殊的情节,适时调整法定最高刑和法定最低刑的设置
随着社会的发展和变化,一些法律概念的性质也悄悄发生变化,在过去,金融机构的一般指银行柜台,而如今,金融机构还包括自动提款机、押运车等。以此同时,一些新型的犯罪手段也层出不穷,特别是在沿海经济发达的省份,比如飞车抢夺、疯狂飙车交通肇事等。因此,这些参杂着特殊情节的犯罪行为都时刻挑战着立法当时的立法意图,因为法律往往是滞后的。因此,时刻关注新型犯罪和特殊的情节,适时调整法定最高刑和法定最低刑的设置,有利于使法定刑设置保持合理。
举刑法修正案(七)第六条为例,该条款对绑架罪的法定最低刑进行了修改。笔者认为,也正是考虑到在新形势下,绑架罪出现一些特殊的犯罪方法和犯罪情节,使得原先的法定最低刑(10年)难以适用一些较轻的情节。例如,绑架案中经常出现的“索债型绑架”,为索取债务而将与债务人没有共同财产关系和没有人身关系的第三人(如情人)作为人质的,虽应成立绑架罪,但这种绑架的类型应成为“情节轻微”的考虑范围。刑法修正案(七)降低了绑架罪最低刑的设置,对情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。笔者认为,绑架罪法定刑的修正和改进,不但体现了宽严相济的刑事政策,使得刑法对绑架罪的惩治是重中有轻、严中有宽,与罪刑相适应的基本原则一脉相承。⑦正因为如此,降低绑架罪的法定最低刑,使绑架罪的认定能够真正回归到犯罪四要件的考虑上来,法官可以较少的承担罪刑不相适应的社会效果造成的压力,减少绑架罪正确认定的负面影响。