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摘要：贪污罪共犯的问题一直是对于社会发展相当棘手的问题，尤其是不同主体的共同贪污犯罪行为的定性问题，学理界对于非特殊身份人员能否构成贪污罪共犯始终未达成统一意见。本文以我国刑法第382条第三款规定为基点，对于非特殊身份人员能否构成贪污罪共犯进行理论探讨，提出相关理论原由说明非特殊身份人员能构成贪污罪共犯。
关键词：刑法第382条第三款
非特殊身份人员
贪污罪共犯
有学者认为，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪，即无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份分别定罪。笔者认为，刑法第382条第三款规定：“与前两款人员勾结，伙同贪污，以共犯论处。”表明非国家工作人员可以构成贪污罪的共同犯罪。
一、共同犯罪行为整体性观念决定非特殊身份人员可以构成贪污罪共犯
共同犯罪的构成，不是单个共同犯罪人的构成要讲的简单相加，而是单个共同犯罪人的构成要件的复杂组合。共同犯罪制度的一致性表现在，不论每个共犯参与实施犯罪时在客观上和主观上的特征有什么不同，所有的共犯总是对同一个罪行负责任。这样，在共同犯罪中就出现了犯罪是同一的，犯罪构成却不是同一的复杂情形。因此，在贪污罪共犯中，各个共同犯罪人所实施的行为，虽然有基本构成要件和修正构成要件之分，但他们共同实施的只能是一个贪污罪，而不可能成立若干个犯罪。共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而，具有区别于单独犯罪的自身特征，其最重要的特征是犯罪的整体性，若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看，有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪，但法律上视其为一人一行为的犯罪。
共同犯罪行为整体性的含义：第一，各共犯的主观方面有着同一罪质的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意，但这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一罪质的故意，各共犯客观方面实施同一罪质的行为，各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。各共犯分别的具体行为，已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二，这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。各共犯之所以构成共犯，就是因为它们的行为都体现着共同的意志，其行为方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯这个整体不可分割的一部分，共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而，作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有必然因果关系，并符合我国刑法因果关系理论，从行为整体性出发才能判断其行为性质。
二、共同犯罪整体行为特征决定非特殊身份人员可以构成贪污罪共犯
共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性，即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中。以共犯故意为例：第一重故意，各共犯均认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，无疑共同犯罪也有双重行为，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征，同时，在主观上各共犯都有共同意识和意志，那么，整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征，其犯罪性质就属于这种犯罪。其中，某些行为人的行为即使没有这个特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同样的性质。因而，作为内外勾结的盗窃案件，其整体行为有利用职务上便利的因素，具备了贪污罪的客观特征，主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征，全案性质为贪污。
三、混合主体共同犯罪的概念证明非特殊身份人员可以成为贪污罪共犯
所谓“混合主体共同犯罪”即指有身份者与无身份者共同犯罪。贪污罪的共犯行为就是这类犯罪。混合主体共同犯罪强调的是，虽然二人以上共同贪污罪不要求所有的共同贪污犯罪人均具有特定身份，但至少要有一人是有特殊身份，即国家工作人员。它是有身份者行为与无身份者行为的有机统一，若没有特殊身份的存在，就不可能有利用职务上便利这一行为的发展，也就不成立贪污罪。
共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪的实行行为。共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为。混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为，混合主体之所以能够实施分担的共同实行行为，是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异，其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件，指该犯罪的实行行为是不可分的单一行为，这种犯罪既可由一个人单独实行，也可以由二个以上人分别实行，分别实施的为并进的共同实行行为。复杂客观要件，是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为，它由两种以上的行为组成，这两种行为既可由一人单独实施，也可由二人以上分别实施，后者则形成分担的共同实行行为。上述简单客观要件和复杂客观要件(也可称之为简单实行行为和复杂实行行为)的区别，在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件，属于复杂客观要件，由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成，因而，在二人分别实施两种不同行为时，正是分担进行了贪污罪的共同实行行为，二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。
四、刑去第382条第三款的内容以注意规定的形式说明非特殊身份人员可以构成贪污罪共犯
注意规定是刑法对已经做出相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。它的基本特征是；一，注意规定的设置，并不改变相关规定内容，只是对相关规定的内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据(即按相关规定处理)。第二，注意规定只是具有提示性，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原来不符合相关规定的行为也按相关规定论处。法定拟制则不同，其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理，它可谓是一种特别规定，其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必然按相关规定论处。
笔者认为，《刑法》第382条第三款属于注意规定，而非法定拟制。要形成这一结论，就得证明刑法总则已经存在意义相同的相关规定。换言之，必须证明，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，完全可以得出“一般主体与特殊主体故意实施以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯”的结论。首先，刑法在总则中设立共犯规定的原因之一，就是刑法分则所规定的主体均为实行犯，所以刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。其次，虽然我国没有像日本的《刑法典》第65条那样就身份犯的共犯做出了相关规定，但我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。刑法第29条第一款前段规定、第27条第一款以及第28条这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊主体身份为构成要件的犯罪，以共犯论处。它只是重申了刑法总则关于共犯的规定，或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中，而没有增加新的内容，只能视为注意规定。对贪污共犯的注意规定只是为了防止司法机关的误判。因为贪污罪包含了利用职务之便的侵吞、窃取、骗取或者其他非法占有公共财物的行为，无身份犯与身份犯相勾结，伙同贪污时，无身份犯的行为也符合侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的构成要件。这个注意规定，是为了防止司法人员将贪污共犯认定为侵占、盗窃、诈骗等罪。
关键词：刑法第382条第三款
非特殊身份人员
贪污罪共犯
有学者认为，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪，即无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份分别定罪。笔者认为，刑法第382条第三款规定：“与前两款人员勾结，伙同贪污，以共犯论处。”表明非国家工作人员可以构成贪污罪的共同犯罪。
一、共同犯罪行为整体性观念决定非特殊身份人员可以构成贪污罪共犯
共同犯罪的构成，不是单个共同犯罪人的构成要讲的简单相加，而是单个共同犯罪人的构成要件的复杂组合。共同犯罪制度的一致性表现在，不论每个共犯参与实施犯罪时在客观上和主观上的特征有什么不同，所有的共犯总是对同一个罪行负责任。这样，在共同犯罪中就出现了犯罪是同一的，犯罪构成却不是同一的复杂情形。因此，在贪污罪共犯中，各个共同犯罪人所实施的行为，虽然有基本构成要件和修正构成要件之分，但他们共同实施的只能是一个贪污罪，而不可能成立若干个犯罪。共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而，具有区别于单独犯罪的自身特征，其最重要的特征是犯罪的整体性，若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看，有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪，但法律上视其为一人一行为的犯罪。
共同犯罪行为整体性的含义：第一，各共犯的主观方面有着同一罪质的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意，但这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一罪质的故意，各共犯客观方面实施同一罪质的行为，各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。各共犯分别的具体行为，已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二，这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。各共犯之所以构成共犯，就是因为它们的行为都体现着共同的意志，其行为方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯这个整体不可分割的一部分，共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而，作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有必然因果关系，并符合我国刑法因果关系理论，从行为整体性出发才能判断其行为性质。
二、共同犯罪整体行为特征决定非特殊身份人员可以构成贪污罪共犯
共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性，即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中。以共犯故意为例：第一重故意，各共犯均认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，无疑共同犯罪也有双重行为，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征，同时，在主观上各共犯都有共同意识和意志，那么，整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征，其犯罪性质就属于这种犯罪。其中，某些行为人的行为即使没有这个特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同样的性质。因而，作为内外勾结的盗窃案件，其整体行为有利用职务上便利的因素，具备了贪污罪的客观特征，主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征，全案性质为贪污。
三、混合主体共同犯罪的概念证明非特殊身份人员可以成为贪污罪共犯
所谓“混合主体共同犯罪”即指有身份者与无身份者共同犯罪。贪污罪的共犯行为就是这类犯罪。混合主体共同犯罪强调的是，虽然二人以上共同贪污罪不要求所有的共同贪污犯罪人均具有特定身份，但至少要有一人是有特殊身份，即国家工作人员。它是有身份者行为与无身份者行为的有机统一，若没有特殊身份的存在，就不可能有利用职务上便利这一行为的发展，也就不成立贪污罪。
共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪的实行行为。共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为。混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为，混合主体之所以能够实施分担的共同实行行为，是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异，其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件，指该犯罪的实行行为是不可分的单一行为，这种犯罪既可由一个人单独实行，也可以由二个以上人分别实行，分别实施的为并进的共同实行行为。复杂客观要件，是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为，它由两种以上的行为组成，这两种行为既可由一人单独实施，也可由二人以上分别实施，后者则形成分担的共同实行行为。上述简单客观要件和复杂客观要件(也可称之为简单实行行为和复杂实行行为)的区别，在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件，属于复杂客观要件，由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成，因而，在二人分别实施两种不同行为时，正是分担进行了贪污罪的共同实行行为，二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。
四、刑去第382条第三款的内容以注意规定的形式说明非特殊身份人员可以构成贪污罪共犯
注意规定是刑法对已经做出相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。它的基本特征是；一，注意规定的设置，并不改变相关规定内容，只是对相关规定的内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据(即按相关规定处理)。第二，注意规定只是具有提示性，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原来不符合相关规定的行为也按相关规定论处。法定拟制则不同，其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理，它可谓是一种特别规定，其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必然按相关规定论处。
笔者认为，《刑法》第382条第三款属于注意规定，而非法定拟制。要形成这一结论，就得证明刑法总则已经存在意义相同的相关规定。换言之，必须证明，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，完全可以得出“一般主体与特殊主体故意实施以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯”的结论。首先，刑法在总则中设立共犯规定的原因之一，就是刑法分则所规定的主体均为实行犯，所以刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。其次，虽然我国没有像日本的《刑法典》第65条那样就身份犯的共犯做出了相关规定，但我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。刑法第29条第一款前段规定、第27条第一款以及第28条这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊主体身份为构成要件的犯罪，以共犯论处。它只是重申了刑法总则关于共犯的规定，或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中，而没有增加新的内容，只能视为注意规定。对贪污共犯的注意规定只是为了防止司法机关的误判。因为贪污罪包含了利用职务之便的侵吞、窃取、骗取或者其他非法占有公共财物的行为，无身份犯与身份犯相勾结，伙同贪污时，无身份犯的行为也符合侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的构成要件。这个注意规定，是为了防止司法人员将贪污共犯认定为侵占、盗窃、诈骗等罪。