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摘 要 商标性使用是多种商标侵权案件的争议焦点。本文以非诚勿扰案件为切入简要梳理了法院在该案中对商标性使用的认定思路以及其他案件对商标性使用的判定，总结出商标性使用与描述性使用的区分是商标性使用认定的一个焦点并简要分析了如何区分商标性使用与描述性使用。
关键词 商标性使用 描述性使用 节目名称
作者简介：许莉莉，暨南大学法学院/知识产权学院2014级硕士研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.327
从2011年10月金阿欢以侵害商标权为由将江苏电视台诉至南京市玄武区人民法院为開端，到2016年12月广东省高级人民法院作出再审判决，历时5年，非诚勿扰案最终以江苏电视台和珍爱网不构成商标侵权为结果落下帷幕。抛开非诚勿扰节目的影响力，该案在法律层面涉及诸如商标性使用、服务类似的判定、反向混淆等多个法律问题，由此在审理期间引起了很多关注与讨论。其中，商标性使用是判定商标侵权的逻辑起点。本文以非诚勿扰案为切入，对商标性使用做简要分析。
一、非诚勿扰案中对商标性使用的认定思路
关于节目名称是否构成商标性使用，学界一直存在对立观点。一些学者认为由于在实际效果上节目名称已经起到了标识服务来源的作用，且行业内存在将电视节目注册为商标的商业惯例，节目名称应当构成商标性使用。但也有学者认为节目名称的使用并不必然构成商标性使用，一方面节目名称可以注册为商标并不能证明节目名称就构成商标性使用，另一方面节目名称的使用可能是对标识第一含义的使用，是描述性的。
在这一问题上，非诚勿扰案的再审法院认为“标识是否属于商标性使用，关键在于相关标识的使用是否为了指示相关商品/服务的来源，起到使相关公众区分不同商品/服务的提供者的作用。江苏电视台反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用了“非诚勿扰”标识，使用方式上具有持续性与连贯性，其中标识更在整体呈现方式上具有一定独特性，超出了对节目或者作品内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知，具备了区分商品/服务的功能。此外，节目的持续热播及广告宣传，被诉“非诚勿扰”标识已具有较强显著性，相关公众看到被诉标识，将联想到该电视节目及其提供者江苏电视台下属江苏卫视，客观上起到了指示商品/服务来源的作用。同时，江苏电视台在不少广告中，将“非诚勿扰”标识与“江苏卫视”台标、“途牛”、“韩束”等品牌标识并列进行宣传，并曾就该标识的使用向华谊公司谋求商标授权，主观上存在将被诉标识作为识别来源的商标使用、作为品牌而进行维护的意愿。”①从再审法院的说理来看，其主要在三个层面分析了被告队涉案商标的使用是否构成商标性使用：
其一，被告对标识的使用方式以及呈现方式，分析被告是否对涉案商标的使用是否属于描述性使用。
其二，相关公众对标识的认知，分析涉案标识的使用是否导致相关公众将被告与涉案标识联系在一起。
其三，被告使用标识的主观状态，分析被告主观上是否将涉案标识作为商标使用。
二、我国司法实践中类似案件商标性使用的认定
商标性使用的认定争议由来已久，许多案件中被告都将其使用涉案标识的行为不构成商标性使用作为侵权抗辩的理由。在非诚勿扰案前，我国的法院在类似案件中已经积累了一些审判经验。
在电视节目名称是否构成商标性使用问题上，法院的态度较为一致。大部分判决的裁判结果与非诚勿扰案相同，认定节目名称构成商标性使用，如“非常了得”案②、“星光大道”案③等。但也存在个别案件作出了不同的认定结果，如“如果爱”案。该案中一审法院认为，“叙述性使用的认定从三个方面加以判断，包括使用必须直接表示商品或服务的特点的使用、使用必须是善意的使用也即正当诚实的使用以及使用不会根本上损害注册商标权人的商标指示功能。“如果爱”本身的显著性不高，原告的商标不不具有知名度，被告不存在不当利用原告注册商标商誉的故意。其是对节目整体婚恋情感主题，明星参与、情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目内容的风格特点，不能从根本上损害原告注册商标的功能，构成描述性合理使用。”④
可以看到“如果爱”案件与“非诚勿扰”案的显著分歧在于，在非诚勿扰案中法院认为被告对涉案标识的使用方式已经超过了描述性合理使用的范围。
节目名称是否构成商标性使用也可类比于作品名称是否构成商标性使用的问题。在这方面，我国的司法实践中也有一些典型案例。例如，在APP名称是否构成商标性使用问题上，“拍客”案中，法院认为“判断商标性使用，应以商标标识是否用于识别商品来源为标准。APP软件名称当仅用来描述功能、用途或表征特定用户群体时，并没有发挥区分商品来源的作用，这种使用方式属于描述性使用”，⑤商标标识极高的流行度以及特定含义会导致商标描述性使用认定的可能性增加。在电影名称是否构成商标性使用问题上，“功夫熊猫”案中最高人民法院认为“功夫熊猫表示的是电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题属于描述性使用，而非用以区分电影来源，涉案行为并非商标意义上的使用。”⑥
可以看到不同的作品名称在是否构成商标性使用问题上的结果是不同的。这一方面与商标所依附的各种作品本身的差异有关，另一方面与商标在不同种类作品中所起的区分来源作用的程度有关。以电视节目和电影为例，尽管有些电视节目的名称比较直观地描述了节目内容比如说“我是歌手”、“蒙面歌王”、“爸爸去哪儿”等，但电视节目是一个复杂的整体，每一期节目之间既有共性又有差异，节目名称对于普通观众将节目内容与其制作者联系起来具有重要作用，比如一提起“非诚勿扰”我们会立刻联系到其制作方江苏卫视，是江苏卫视的节目。
而对于电影来说，电影名称往往只是对电影内容进行了概括，普通观众看到电影名称一般只联想到电影的剧情角色等内容，电影名称对指示电影来源的作用有限。 同时，从上述案例我们也可以看到在司法实践中，商标性使用的判定无法避免的是将商标性使用与描述性区别开来。
三、商标性使用与描述性使用
我国《商标法》在第四十八条规定商标法意义上的商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。通常，我们将商标法意义上的商标使用与商标性使用视为同义的表达。从《商标法》第四十八条看，商标性使用强调的是在商业活动中商标标识发挥着识别商品或服务来源的作用。这是由于商標与商标标识是不同的概念。商标本质上是承载了商品或服务与其来源之间特定联系的标识，如果对商标标识的使用不是用以区别来源，该标识就不是作为商标在进行使用。描述性使用是非商标性使用⑦的一种。对于描述性使用，我国法律的规定可见于《商标法》第五十九条第一款。⑧从条文中看，描述性使用是指善意地使用他人具有描述性的商标标识来描述自己的商品或服务的商标使用行为。从商标性使用与描述性使用的含义来看，商标在使用中是否发挥了识别来源的作用是区分商标性使用以及描述性使用的关键。
结合上述提到的案例，商标使用性质在判定上主要会考虑到被使用商标的独创性及知名程度、被诉侵权人使用商标的方式、被诉侵权人的主观意图等因素。在区分商标性使用与描述性使用问题上，有两个因素对于认定商标是否发挥了来源识别作用十分重要，一是商标自身的独创性，二是被诉侵权人使用商标的方式。关注商标标识的独创性是由于对商标进行描述性使用时只能使用商标标识的通用含义即第一含义，为此我们需要结合具体的商品或服务分析该标志是否具有除商标标识通用含义之外的其他含义。如果一个商标独创性较高，被诉侵权人很有可能在使用商标时使用的是商标标识的第二含义，从而构成商标性使用。同时，实践中，独创性较弱的商标更易在商标使用性质上产生争议。
另外，关注商标使用的方式是为了防止对商标标识的使用方式超出对商品或服务内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知。但是什么是描述性使用所必须的范围和通常认知？这就涉及到相关公众的对商标在商品或服务上进行描述性合理使用的范围及方式的理解。这里，相关公众应当是指普通消费者。同时，消费者对商标描述性使用或商标性使用的通常认知一方面会受到个人语言习惯、文化积累、消费环境等影响。在非诚勿扰一案中，被诉侵权人对涉案标识的使用是在电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用，法院由此认为其超出了描述性使用的范围。这里我们就需要普通观众的角度去思考，结合电视节目开展的需要，被诉侵权人使用商标的方式虽然是突出或单独使用，但是这种使用方式是不是符合普通观众认知的商业习惯呢，从而没有超出描述性使用的合理范围呢？对于这个问题，非诚勿扰案判决书中也未详述。总之，商标性使用与描述性使用的区分需要结合具体的案情，充分考虑商标标识的显著性，并结合商品或服务本身的特点与相关公众的认知来确定商标的使用方式是否超出合理范围。
随着社会的发展，各种利益冲突也会日益明显，商标侵权案件的表现形式也会日益复杂，我们有必要加强对商标法理论的研究。商标性使用的研究对明确商标保护和商标侵权的范围具有重要意义，但目前对其研究并不系统。商标性使用以及非商标性使用的类型化、判定要素等许多问题都亟待我们去深入研究。
注释：
①广东省高级人民法院：（2016）粤民再447号民事判决。
②江苏省南京市中级人民法院：（2014）宁知民终字第2号判决书。
③北京市第一中级人民法院：（2013）一中民初字第11888号民事判决书。
④湖北省武汉市中级人民法院：（2015）鄂武汉中知初字第0025号民事判决书
⑤北京知识产权法院：（2015）京知民终第00114号民事判决。
⑥最高人民法院：（2014）民申字第1033号民事裁定书。
⑦非商标性使用包括描述性使用、指示性使用、滑稽模仿等等。
⑧《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
参考文献：
[1]彭学龙、郭威.论节目名称的标题性与商标性使用——评“非诚勿扰”案.知识产权.2016（1）.
[2]李春芳、李淇. 商标性使用的判定.知识产权.2014（8）.
[3]彭学龙.商标法的符号学分析.北京：法律出版社.2007.
关键词 商标性使用 描述性使用 节目名称
作者简介：许莉莉，暨南大学法学院/知识产权学院2014级硕士研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.327
从2011年10月金阿欢以侵害商标权为由将江苏电视台诉至南京市玄武区人民法院为開端，到2016年12月广东省高级人民法院作出再审判决，历时5年，非诚勿扰案最终以江苏电视台和珍爱网不构成商标侵权为结果落下帷幕。抛开非诚勿扰节目的影响力，该案在法律层面涉及诸如商标性使用、服务类似的判定、反向混淆等多个法律问题，由此在审理期间引起了很多关注与讨论。其中，商标性使用是判定商标侵权的逻辑起点。本文以非诚勿扰案为切入，对商标性使用做简要分析。
一、非诚勿扰案中对商标性使用的认定思路
关于节目名称是否构成商标性使用，学界一直存在对立观点。一些学者认为由于在实际效果上节目名称已经起到了标识服务来源的作用，且行业内存在将电视节目注册为商标的商业惯例，节目名称应当构成商标性使用。但也有学者认为节目名称的使用并不必然构成商标性使用，一方面节目名称可以注册为商标并不能证明节目名称就构成商标性使用，另一方面节目名称的使用可能是对标识第一含义的使用，是描述性的。
在这一问题上，非诚勿扰案的再审法院认为“标识是否属于商标性使用，关键在于相关标识的使用是否为了指示相关商品/服务的来源，起到使相关公众区分不同商品/服务的提供者的作用。江苏电视台反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用了“非诚勿扰”标识，使用方式上具有持续性与连贯性，其中标识更在整体呈现方式上具有一定独特性，超出了对节目或者作品内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知，具备了区分商品/服务的功能。此外，节目的持续热播及广告宣传，被诉“非诚勿扰”标识已具有较强显著性，相关公众看到被诉标识，将联想到该电视节目及其提供者江苏电视台下属江苏卫视，客观上起到了指示商品/服务来源的作用。同时，江苏电视台在不少广告中，将“非诚勿扰”标识与“江苏卫视”台标、“途牛”、“韩束”等品牌标识并列进行宣传，并曾就该标识的使用向华谊公司谋求商标授权，主观上存在将被诉标识作为识别来源的商标使用、作为品牌而进行维护的意愿。”①从再审法院的说理来看，其主要在三个层面分析了被告队涉案商标的使用是否构成商标性使用：
其一，被告对标识的使用方式以及呈现方式，分析被告是否对涉案商标的使用是否属于描述性使用。
其二，相关公众对标识的认知，分析涉案标识的使用是否导致相关公众将被告与涉案标识联系在一起。
其三，被告使用标识的主观状态，分析被告主观上是否将涉案标识作为商标使用。
二、我国司法实践中类似案件商标性使用的认定
商标性使用的认定争议由来已久，许多案件中被告都将其使用涉案标识的行为不构成商标性使用作为侵权抗辩的理由。在非诚勿扰案前，我国的法院在类似案件中已经积累了一些审判经验。
在电视节目名称是否构成商标性使用问题上，法院的态度较为一致。大部分判决的裁判结果与非诚勿扰案相同，认定节目名称构成商标性使用，如“非常了得”案②、“星光大道”案③等。但也存在个别案件作出了不同的认定结果，如“如果爱”案。该案中一审法院认为，“叙述性使用的认定从三个方面加以判断，包括使用必须直接表示商品或服务的特点的使用、使用必须是善意的使用也即正当诚实的使用以及使用不会根本上损害注册商标权人的商标指示功能。“如果爱”本身的显著性不高，原告的商标不不具有知名度，被告不存在不当利用原告注册商标商誉的故意。其是对节目整体婚恋情感主题，明星参与、情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目内容的风格特点，不能从根本上损害原告注册商标的功能，构成描述性合理使用。”④
可以看到“如果爱”案件与“非诚勿扰”案的显著分歧在于，在非诚勿扰案中法院认为被告对涉案标识的使用方式已经超过了描述性合理使用的范围。
节目名称是否构成商标性使用也可类比于作品名称是否构成商标性使用的问题。在这方面，我国的司法实践中也有一些典型案例。例如，在APP名称是否构成商标性使用问题上，“拍客”案中，法院认为“判断商标性使用，应以商标标识是否用于识别商品来源为标准。APP软件名称当仅用来描述功能、用途或表征特定用户群体时，并没有发挥区分商品来源的作用，这种使用方式属于描述性使用”，⑤商标标识极高的流行度以及特定含义会导致商标描述性使用认定的可能性增加。在电影名称是否构成商标性使用问题上，“功夫熊猫”案中最高人民法院认为“功夫熊猫表示的是电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题属于描述性使用，而非用以区分电影来源，涉案行为并非商标意义上的使用。”⑥
可以看到不同的作品名称在是否构成商标性使用问题上的结果是不同的。这一方面与商标所依附的各种作品本身的差异有关，另一方面与商标在不同种类作品中所起的区分来源作用的程度有关。以电视节目和电影为例，尽管有些电视节目的名称比较直观地描述了节目内容比如说“我是歌手”、“蒙面歌王”、“爸爸去哪儿”等，但电视节目是一个复杂的整体，每一期节目之间既有共性又有差异，节目名称对于普通观众将节目内容与其制作者联系起来具有重要作用，比如一提起“非诚勿扰”我们会立刻联系到其制作方江苏卫视，是江苏卫视的节目。
而对于电影来说，电影名称往往只是对电影内容进行了概括，普通观众看到电影名称一般只联想到电影的剧情角色等内容，电影名称对指示电影来源的作用有限。 同时，从上述案例我们也可以看到在司法实践中，商标性使用的判定无法避免的是将商标性使用与描述性区别开来。
三、商标性使用与描述性使用
我国《商标法》在第四十八条规定商标法意义上的商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。通常，我们将商标法意义上的商标使用与商标性使用视为同义的表达。从《商标法》第四十八条看，商标性使用强调的是在商业活动中商标标识发挥着识别商品或服务来源的作用。这是由于商標与商标标识是不同的概念。商标本质上是承载了商品或服务与其来源之间特定联系的标识，如果对商标标识的使用不是用以区别来源，该标识就不是作为商标在进行使用。描述性使用是非商标性使用⑦的一种。对于描述性使用，我国法律的规定可见于《商标法》第五十九条第一款。⑧从条文中看，描述性使用是指善意地使用他人具有描述性的商标标识来描述自己的商品或服务的商标使用行为。从商标性使用与描述性使用的含义来看，商标在使用中是否发挥了识别来源的作用是区分商标性使用以及描述性使用的关键。
结合上述提到的案例，商标使用性质在判定上主要会考虑到被使用商标的独创性及知名程度、被诉侵权人使用商标的方式、被诉侵权人的主观意图等因素。在区分商标性使用与描述性使用问题上，有两个因素对于认定商标是否发挥了来源识别作用十分重要，一是商标自身的独创性，二是被诉侵权人使用商标的方式。关注商标标识的独创性是由于对商标进行描述性使用时只能使用商标标识的通用含义即第一含义，为此我们需要结合具体的商品或服务分析该标志是否具有除商标标识通用含义之外的其他含义。如果一个商标独创性较高，被诉侵权人很有可能在使用商标时使用的是商标标识的第二含义，从而构成商标性使用。同时，实践中，独创性较弱的商标更易在商标使用性质上产生争议。
另外，关注商标使用的方式是为了防止对商标标识的使用方式超出对商品或服务内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知。但是什么是描述性使用所必须的范围和通常认知？这就涉及到相关公众的对商标在商品或服务上进行描述性合理使用的范围及方式的理解。这里，相关公众应当是指普通消费者。同时，消费者对商标描述性使用或商标性使用的通常认知一方面会受到个人语言习惯、文化积累、消费环境等影响。在非诚勿扰一案中，被诉侵权人对涉案标识的使用是在电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用，法院由此认为其超出了描述性使用的范围。这里我们就需要普通观众的角度去思考，结合电视节目开展的需要，被诉侵权人使用商标的方式虽然是突出或单独使用，但是这种使用方式是不是符合普通观众认知的商业习惯呢，从而没有超出描述性使用的合理范围呢？对于这个问题，非诚勿扰案判决书中也未详述。总之，商标性使用与描述性使用的区分需要结合具体的案情，充分考虑商标标识的显著性，并结合商品或服务本身的特点与相关公众的认知来确定商标的使用方式是否超出合理范围。
随着社会的发展，各种利益冲突也会日益明显，商标侵权案件的表现形式也会日益复杂，我们有必要加强对商标法理论的研究。商标性使用的研究对明确商标保护和商标侵权的范围具有重要意义，但目前对其研究并不系统。商标性使用以及非商标性使用的类型化、判定要素等许多问题都亟待我们去深入研究。
注释：
①广东省高级人民法院：（2016）粤民再447号民事判决。
②江苏省南京市中级人民法院：（2014）宁知民终字第2号判决书。
③北京市第一中级人民法院：（2013）一中民初字第11888号民事判决书。
④湖北省武汉市中级人民法院：（2015）鄂武汉中知初字第0025号民事判决书
⑤北京知识产权法院：（2015）京知民终第00114号民事判决。
⑥最高人民法院：（2014）民申字第1033号民事裁定书。
⑦非商标性使用包括描述性使用、指示性使用、滑稽模仿等等。
⑧《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
参考文献：
[1]彭学龙、郭威.论节目名称的标题性与商标性使用——评“非诚勿扰”案.知识产权.2016（1）.
[2]李春芳、李淇. 商标性使用的判定.知识产权.2014（8）.
[3]彭学龙.商标法的符号学分析.北京：法律出版社.2007.