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摘 要：“见死不救”行为是否应当入罪，首先必须对“见死不救”行为进行分类，通过刑法中的犯罪本质、刑法的因果关系和刑罚的目的进一步分析，得出“无特定职责和义务的见死不救行为”不应当规定为犯罪，不应该通过惩罚“见死不救”行为来挽救道德滑坡。
关键词：见死不救；刑法学；小悦悦事件
一、问题的提出
2011年10月13日，2岁的小悦悦（本名王悦）在广东佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去，最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手。1这就是引起社会公众广泛关注的“小悦悦事件”，这引发了社会上对道德滑坡、见死不救或者见危不救现象的大讨论，有些人提出将见死不救行为入罪，，即在刑法条文中增加一个罪名“见死不救罪”。近年来，在我国类似于“小悦悦事件”的现象可谓屡见不鲜，故早在2001年第九届全国人民代表大会第四次会议上，32位代表就关于增设“见死不救罪”提出了立法提案以挽救日渐沦丧的社会道德和良知。可见，对于“见死不救”行为的规制问题很早就展开讨论，并不是一个新颖的话题，但是“小悦悦事件”又将这一话题推向舆论的漩涡之中。然而，用法律手段尤其是刑罚方法来规制“见死不救”行为是否可行？法律能挽救公众道德的沦丧吗？
二、“见死不救”行为定性的观点归纳
在法学界，有的人肯定将“见死不救”行为入罪，有的人否定将“见死不救”行为入罪。持否定意见者认为，“见死不救”行为是一种不作为，但是惩罚不作为的前提是行为人负有特定的作为义务。这些特定义务包括法定义务、职务或者业务上得义务以及先行行为引起的义务。在面对一个处于危险之中需要帮助的人，旁观者可能很多，虽然社会道德要求他们伸出援助之手，但是上述特定的义务并不包括道德义务，故将“见死不救”行为入罪，即所谓的“见死不救罪”缺乏法律依据。而且，他们认为“见死不救”行为在本质上是道德层面的问题，出现“小悦悦事件”这类现象，说明社会公众道德的滑坡。但要消除这类现象，根本的方法是培养社会公众的道德意识，而不是需要法律的介入，故不主张设立“见死不救罪”
然而，持肯定意见者认为，虽然按照不作为犯罪的刑法理论，不能笼统的将“见死不救”行为认定为犯罪，但现实情况和司法实践使我们有必要反思刑法理论。近年来，司法实践中将男女双方为情所困，一方自杀而另一方见死不救，自杀者最终死亡以及游客落水，而船主坐视不管，最后游客溺死等情形以故意杀人罪追究“见死不救”者的刑事责任的案例越来越多，因而有必要对此类司法实践作出一般的规定和总结。而且，发达国家诸如法国、德国等的刑法中都有关于对“见死不救”的惩罚。再者“见死不救”行为实质上是人性冷漠到了极点，这样的行为仅仅从道德上谴责是远远不够的，唯有通过法律的手段才能矫正公众的冷漠之心，故主张对“见死不救”行为进行法律约束。
从上述观点可以看出，在我国，“见死不救”的定义是泛指的，不管是否负有特定的义务和职责，也不管救助行为是否对救助者或者第三人有危险，只要有出现“见死不救”行为的就构成犯罪，就要接受刑事处罚。但是，在国外刑法中的“见死不救”是指“不负特定职责或者义务的主体，对处于生命安全危险状态中而急需给予救助的人，自己能够救助而且明知给予救助对自己或者对他人无危险，而竟不给予救助的行为”。2可见，我国与国外在“见死不救”的范围上就存在不同，当然如果负有特定的职责和义务的“见死不救”已经有相关法律予以调整，就不需要在此赘述。本文所需要讨论的是无特定职责的“见死不救”行为是否应该入罪问题，而无特定职责的“见死不救”行为又包括对本人和第三人无危而不救和有危而不救两类，下文就刑法学的角度论述这两类“见死不救”行为。
三、刑法学思考
是否将“见死不救”行为入罪关系到刑法学上的问题，所以必须从刑法学角度加以分析。依据刑法学理论，主要从以下三个方面来分析：犯罪的本质、刑法的因果关系、刑罚的目的。
（一）犯罪的本质分析
什么是犯罪？犯罪是危害社会，触犯刑律，应受刑罚处罚的行为。犯罪包括三个特征：第一，严重的社会危害性；第二，触犯刑事法律；第三，应受刑罚处罚。其中我国通说认为，“严重的社会危害性”是犯罪的本特征。从立法上看，犯罪的确立是从本质特征中提炼出来的，立法者总是将社会危害性严重地足以破坏社会生存条件的行为规定为犯罪。3在刑事立法过程中，是否将某种行为规定为犯罪主要考虑的是该行为的社会危害性，只有当某种行为的社会危害性达到一定的严重的程度，立法者才将这一行为规定为犯罪。所谓社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系或者可能造成这样或者那样的损害的特征。4所以犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。某行为是否构成犯罪不仅要看客观上实行了行为，还要看行为人主观上是否有故意与过失，犯罪是主客观相统一的。
“见死不救”是一种不作为，不作为并不像作为那样容易理解，但不能否认不作为的行为性。不作为行为可产生与作为行为同等的社会危害性，而且，不作为同作为一样，都是在主体意志支配下，选择以动或静来体现行为的主体性。5但将不作为行为认定为犯罪，必须以行为人存在一定的作为义务为前提，刑法上规定不作为的作为义务来源主要是以下三个：一是法律规定的义务；二是职务或者业务要求的作为义务；三是先行行为引起的作为义务。但是本文所讨论的“见死不救”行为的作为义务来源并不是上述的三个作为义务，只是道德上的义务，根据刑法理论，道德义务不能作为不作为的作为义务来源。而且，这两类见死不救行为在主观上并没有刑法上的故意与过失，即主观上并没有恶性。无论是客观上还是主观上来看，“见死不救”行为都没有达到严重的社会危害性程度，故缺乏犯罪的本质特征。既然缺乏犯罪的本质特征，就不能将该行为入罪。
（二）刑法的因果关系分析
因果关系是行为与结果之间的引起与被引起的关系。在刑法中，将结果归于行为之时，往往需要分析行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。因此，是否将某一行为认定为犯罪必须具有刑法上的因果关系。 在见死不救的场合，以“小悦悦事件”为例，存在着三个因果关系：一是小悦悦父母的疏于看管导致小悦悦乱走被车碾压；二是两车司机的疏忽导致碾压小悦悦最终致其死亡；三是路人的见死不救导致小悦悦第二次被碾压。但是在该事件中，对危害结果的发生最直接、最关键的决定性原因力是司机的肇事行为，其二是父母的疏于看管行为，路人的见死不救行为在该事件中的原因力是极其微弱的，而且仅仅是建立在假设和主观期望上的。由此可以看出，见死不救行为在整个事件中的因果关系极其微弱，并没有达到刑法上的因果关系，故笔者认为“见死不救”行为不应该规定为犯罪。
（三）刑罚的目的分析
刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段。6对某一行为来讲，刑罚无疑是最为严厉的否定性评价，是不得已的手段。因此，能通过其他方法来解决的，就不会动用刑罚方法。刑罚只能用来处罚具有严重社会危害性的行为，并且这种行为不为国民在情感和精神所容忍。刑罚的目的兼有报应和预防，但是惩罚“见死不救”行为能否达到刑罚的目的？报应源于何，预防源于何？见死不救行为并不是导致处于危险的人的损害的直接原因，为什么要报应呢？从上面的论述也可得出通过刑罚手段来挽救道德滑坡，也不能达到预防的效果。将“见死不救”行为入罪所体现的指向大大超过了普通人能够承受的限度。
法谚有云“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。”也就是说应该由道德来调整的就归道德调整，应当由法律来调整的就归法律调整。法律没有办法使每个人都变“好”，它唯一可能做成的事情是防止人们“坏透”，也即”“坏”到社会秩序的维续都不可能之程度。“无危不救”在道德上不能为人所接受，那么在将此行为入罪之后，是否就能使人们“见死而救”呢？早在战国时期先秦法学家商鞅就指出，“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人相爱。是以知仁义不足以治天下也”；7汉时桓宽也有云“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁”。8由此可以看出，尽管法律能惩罚人，但是通过惩罚也不能保证人从此以后就会变好。众所周知，法律是社会保障的最后一道防线，而刑法更是最后一道防线之中的最后一道防火墙，只有其他调整手段不足以遏制这类现象的发生，才能动用法律手段，也只有其他法律不能保障才能动用刑法。就如贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中所说：“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了…如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公平的。”9通过刑罚的手段可能在某个时段能取得良好的效果，但是长久下去，寄希望以刑罚的手段强制要求人人都做道德高尚的人，可想而知这种做法的可行性不高，且可能带来严重的负面效果。
四、结语
法律是社会的法律，其产生和发展必须以特定的社会为依托；法律不是万能的，在立法的时要理性的分析的，不能为情绪化的社会舆论所左右。尽管“见死不救”行为在道德上是可耻的，但是这种道德的滑坡的挽救是一项社会系统工程，需要社会各界的参与，比如发展广泛的社会保障制度、设立见义勇为志愿者组织、强化见义勇为基金会的作用、强调警察和消防公务人员的救助义务等。此外，关键是解决见义勇为者的后顾之忧，这样见义勇为者能够在保障自己的利益的同时帮助他人。挽救道德滑坡是一项社会系统工程，并不能单单寄希望于法律，希冀通过惩罚“见死不救“者达到人人都能见义勇为，尤其是将“见死不救”行为上升为犯罪行为，这就突破现代法律文明所应坚守的底线。总之，在是否将“见死不救”行为入罪的问题上，要经过理性的分析最后才能解决问题。
（作者通讯地址：浙江省临海市人民法院，浙江 临海 317000）
1 参见http：//baike.baidu.com/view/4682882.htm（2012年1月13日访问）
2 《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第221页。
3 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第150页。
4 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第51页。
5 刘勉：《论不作为》，载《山东法学》，1998年第3期。
6 马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第26页。
7 商鞅：《商君书.画策篇》
8 桓宽：《盐铁论.申韩》
99 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
关键词：见死不救；刑法学；小悦悦事件
一、问题的提出
2011年10月13日，2岁的小悦悦（本名王悦）在广东佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去，最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手。1这就是引起社会公众广泛关注的“小悦悦事件”，这引发了社会上对道德滑坡、见死不救或者见危不救现象的大讨论，有些人提出将见死不救行为入罪，，即在刑法条文中增加一个罪名“见死不救罪”。近年来，在我国类似于“小悦悦事件”的现象可谓屡见不鲜，故早在2001年第九届全国人民代表大会第四次会议上，32位代表就关于增设“见死不救罪”提出了立法提案以挽救日渐沦丧的社会道德和良知。可见，对于“见死不救”行为的规制问题很早就展开讨论，并不是一个新颖的话题，但是“小悦悦事件”又将这一话题推向舆论的漩涡之中。然而，用法律手段尤其是刑罚方法来规制“见死不救”行为是否可行？法律能挽救公众道德的沦丧吗？
二、“见死不救”行为定性的观点归纳
在法学界，有的人肯定将“见死不救”行为入罪，有的人否定将“见死不救”行为入罪。持否定意见者认为，“见死不救”行为是一种不作为，但是惩罚不作为的前提是行为人负有特定的作为义务。这些特定义务包括法定义务、职务或者业务上得义务以及先行行为引起的义务。在面对一个处于危险之中需要帮助的人，旁观者可能很多，虽然社会道德要求他们伸出援助之手，但是上述特定的义务并不包括道德义务，故将“见死不救”行为入罪，即所谓的“见死不救罪”缺乏法律依据。而且，他们认为“见死不救”行为在本质上是道德层面的问题，出现“小悦悦事件”这类现象，说明社会公众道德的滑坡。但要消除这类现象，根本的方法是培养社会公众的道德意识，而不是需要法律的介入，故不主张设立“见死不救罪”
然而，持肯定意见者认为，虽然按照不作为犯罪的刑法理论，不能笼统的将“见死不救”行为认定为犯罪，但现实情况和司法实践使我们有必要反思刑法理论。近年来，司法实践中将男女双方为情所困，一方自杀而另一方见死不救，自杀者最终死亡以及游客落水，而船主坐视不管，最后游客溺死等情形以故意杀人罪追究“见死不救”者的刑事责任的案例越来越多，因而有必要对此类司法实践作出一般的规定和总结。而且，发达国家诸如法国、德国等的刑法中都有关于对“见死不救”的惩罚。再者“见死不救”行为实质上是人性冷漠到了极点，这样的行为仅仅从道德上谴责是远远不够的，唯有通过法律的手段才能矫正公众的冷漠之心，故主张对“见死不救”行为进行法律约束。
从上述观点可以看出，在我国，“见死不救”的定义是泛指的，不管是否负有特定的义务和职责，也不管救助行为是否对救助者或者第三人有危险，只要有出现“见死不救”行为的就构成犯罪，就要接受刑事处罚。但是，在国外刑法中的“见死不救”是指“不负特定职责或者义务的主体，对处于生命安全危险状态中而急需给予救助的人，自己能够救助而且明知给予救助对自己或者对他人无危险，而竟不给予救助的行为”。2可见，我国与国外在“见死不救”的范围上就存在不同，当然如果负有特定的职责和义务的“见死不救”已经有相关法律予以调整，就不需要在此赘述。本文所需要讨论的是无特定职责的“见死不救”行为是否应该入罪问题，而无特定职责的“见死不救”行为又包括对本人和第三人无危而不救和有危而不救两类，下文就刑法学的角度论述这两类“见死不救”行为。
三、刑法学思考
是否将“见死不救”行为入罪关系到刑法学上的问题，所以必须从刑法学角度加以分析。依据刑法学理论，主要从以下三个方面来分析：犯罪的本质、刑法的因果关系、刑罚的目的。
（一）犯罪的本质分析
什么是犯罪？犯罪是危害社会，触犯刑律，应受刑罚处罚的行为。犯罪包括三个特征：第一，严重的社会危害性；第二，触犯刑事法律；第三，应受刑罚处罚。其中我国通说认为，“严重的社会危害性”是犯罪的本特征。从立法上看，犯罪的确立是从本质特征中提炼出来的，立法者总是将社会危害性严重地足以破坏社会生存条件的行为规定为犯罪。3在刑事立法过程中，是否将某种行为规定为犯罪主要考虑的是该行为的社会危害性，只有当某种行为的社会危害性达到一定的严重的程度，立法者才将这一行为规定为犯罪。所谓社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系或者可能造成这样或者那样的损害的特征。4所以犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。某行为是否构成犯罪不仅要看客观上实行了行为，还要看行为人主观上是否有故意与过失，犯罪是主客观相统一的。
“见死不救”是一种不作为，不作为并不像作为那样容易理解，但不能否认不作为的行为性。不作为行为可产生与作为行为同等的社会危害性，而且，不作为同作为一样，都是在主体意志支配下，选择以动或静来体现行为的主体性。5但将不作为行为认定为犯罪，必须以行为人存在一定的作为义务为前提，刑法上规定不作为的作为义务来源主要是以下三个：一是法律规定的义务；二是职务或者业务要求的作为义务；三是先行行为引起的作为义务。但是本文所讨论的“见死不救”行为的作为义务来源并不是上述的三个作为义务，只是道德上的义务，根据刑法理论，道德义务不能作为不作为的作为义务来源。而且，这两类见死不救行为在主观上并没有刑法上的故意与过失，即主观上并没有恶性。无论是客观上还是主观上来看，“见死不救”行为都没有达到严重的社会危害性程度，故缺乏犯罪的本质特征。既然缺乏犯罪的本质特征，就不能将该行为入罪。
（二）刑法的因果关系分析
因果关系是行为与结果之间的引起与被引起的关系。在刑法中，将结果归于行为之时，往往需要分析行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。因此，是否将某一行为认定为犯罪必须具有刑法上的因果关系。 在见死不救的场合，以“小悦悦事件”为例，存在着三个因果关系：一是小悦悦父母的疏于看管导致小悦悦乱走被车碾压；二是两车司机的疏忽导致碾压小悦悦最终致其死亡；三是路人的见死不救导致小悦悦第二次被碾压。但是在该事件中，对危害结果的发生最直接、最关键的决定性原因力是司机的肇事行为，其二是父母的疏于看管行为，路人的见死不救行为在该事件中的原因力是极其微弱的，而且仅仅是建立在假设和主观期望上的。由此可以看出，见死不救行为在整个事件中的因果关系极其微弱，并没有达到刑法上的因果关系，故笔者认为“见死不救”行为不应该规定为犯罪。
（三）刑罚的目的分析
刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段。6对某一行为来讲，刑罚无疑是最为严厉的否定性评价，是不得已的手段。因此，能通过其他方法来解决的，就不会动用刑罚方法。刑罚只能用来处罚具有严重社会危害性的行为，并且这种行为不为国民在情感和精神所容忍。刑罚的目的兼有报应和预防，但是惩罚“见死不救”行为能否达到刑罚的目的？报应源于何，预防源于何？见死不救行为并不是导致处于危险的人的损害的直接原因，为什么要报应呢？从上面的论述也可得出通过刑罚手段来挽救道德滑坡，也不能达到预防的效果。将“见死不救”行为入罪所体现的指向大大超过了普通人能够承受的限度。
法谚有云“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。”也就是说应该由道德来调整的就归道德调整，应当由法律来调整的就归法律调整。法律没有办法使每个人都变“好”，它唯一可能做成的事情是防止人们“坏透”，也即”“坏”到社会秩序的维续都不可能之程度。“无危不救”在道德上不能为人所接受，那么在将此行为入罪之后，是否就能使人们“见死而救”呢？早在战国时期先秦法学家商鞅就指出，“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人相爱。是以知仁义不足以治天下也”；7汉时桓宽也有云“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁”。8由此可以看出，尽管法律能惩罚人，但是通过惩罚也不能保证人从此以后就会变好。众所周知，法律是社会保障的最后一道防线，而刑法更是最后一道防线之中的最后一道防火墙，只有其他调整手段不足以遏制这类现象的发生，才能动用法律手段，也只有其他法律不能保障才能动用刑法。就如贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中所说：“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了…如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公平的。”9通过刑罚的手段可能在某个时段能取得良好的效果，但是长久下去，寄希望以刑罚的手段强制要求人人都做道德高尚的人，可想而知这种做法的可行性不高，且可能带来严重的负面效果。
四、结语
法律是社会的法律，其产生和发展必须以特定的社会为依托；法律不是万能的，在立法的时要理性的分析的，不能为情绪化的社会舆论所左右。尽管“见死不救”行为在道德上是可耻的，但是这种道德的滑坡的挽救是一项社会系统工程，需要社会各界的参与，比如发展广泛的社会保障制度、设立见义勇为志愿者组织、强化见义勇为基金会的作用、强调警察和消防公务人员的救助义务等。此外，关键是解决见义勇为者的后顾之忧，这样见义勇为者能够在保障自己的利益的同时帮助他人。挽救道德滑坡是一项社会系统工程，并不能单单寄希望于法律，希冀通过惩罚“见死不救“者达到人人都能见义勇为，尤其是将“见死不救”行为上升为犯罪行为，这就突破现代法律文明所应坚守的底线。总之，在是否将“见死不救”行为入罪的问题上，要经过理性的分析最后才能解决问题。
（作者通讯地址：浙江省临海市人民法院，浙江 临海 317000）
1 参见http：//baike.baidu.com/view/4682882.htm（2012年1月13日访问）
2 《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第221页。
3 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第150页。
4 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第51页。
5 刘勉：《论不作为》，载《山东法学》，1998年第3期。
6 马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第26页。
7 商鞅：《商君书.画策篇》
8 桓宽：《盐铁论.申韩》
99 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。