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[摘要]让与担保作为一种非典型擔保方式，在现实生活经济中发挥着较大作用，随着我国司法实践中让与担保问题的频发，有必要对让与担保重新思考。让与担保具有其独立价值；很多国家都对让与担保进行了认可，而我国对让与担保还存在着许多争议，针对我国现状，并结合多种因素，我国对让与担保应采取何种态度值得深思。
[关键词]让与担保 独立价值 域外考察 立法争议
一、问题的提出
随着市场经济的发展，对社会融资和动产用益的需要也更加迫切，现实中出现了越来越多让与担保的案例，这让我们不得不重新思考让与担保在我国的地位。目前在许多国家要么就是有明确立法规定，要么就是将其广泛应用并得到判例和学说的认可；相比之下，我国法律对让与担保并无明确规定，如今，现实中频繁的让与担保案例在法律条文中找不到相关依据，加大了法官进行判决的难度，在一定程度上阻碍了社会经济的进一步发展，因此法学界应当重新审视让与担保制度。让与担保制度究竟有何种价值？我国是否应该确立让与担保制度？这些都是值得我们思考的问题。
二、让与担保的独立价值
（一）让与担保的概念
让与担保制度是在判例和学说的推动下，在德国、日本、瑞士及我国台湾地区等大陆法系国家和地区逐渐发展起来的一种非典型担保制度。对于让与担保的概念，有学者认为，让与担保即债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保；另有学者认为，让与担保是将担保标的物之权利移转于担保人。上述学者虽然对让与担保概念的表述有所差异，但在笔者看来，他们都一致认同，让与担保是一种非典型担保，债权人获得担保标的物的权利，在债务履行后，债权人返还标的物给债务人或第三人，债务不履行时，债权人可以就该担保物优先受偿。
（二）让与担保的独立价值
作为一种非典型担保，让与担保一度被视为“私法领域的私生子”，但其以无可争议的优越之处，更适应市场经济的发展，得到了许多国家的认可。根本原因在于该制度本身具有弥补典型担保之不足的独立价值：
1.让与担保标的广泛，扩大债务人融资能力
随着社会经济的发展，企业融资需求不断扩大，传统的担保标的如不动产、动产、债权己不能满足社会发展的需要，而让与担保标的物的广泛，恰恰适应了现代社会经济的发展。一方面，让与担保可以使一些不能设立典型担保物权的标的实现担保化。比如虚拟财产权利，日本的电话加入权，建筑中的建筑物，以及老铺招牌等特殊权利，便是这些财产或财产权的典型代表，它们往往具有相当高的经济价值，不一定逊色于不动产，这也极大地激发了众多企业以此类财产作为担保物获取资金的需求。但是这些财产权在民法上是否能成为抵押权或质权的标的物，往往存在诸多疑问，而让与担保正可以克服这种困境，即通过让与形式来实现此类财产权的担保化。另一方面，让与担保可以实现集合财产的担保化。基于一物一权与物权之特定原则，典型物权只能在各个独立物上设定权利，但企业在经营中，有时候须以流动之多数商品作为一个担保物，才能发挥其担保价值，例如仓库中之商品或者一定之集合财产；工厂之机器、厂房与其他设备，在这种情况下，让与担保就能实现此种机能，满足融资需求。综上，让与担保为不能设定典型担保物权的财产或财产权提供了最佳融资渠道，很大程度上满足了社会对融资的需要，促进了社会经济繁荣。
2.充分发挥担保物的用益功能
此为“物尽其用”原则的体现。在传统民法的担保物权上，动产方面仅有动产质权，而动产质权则需要移转动产的占有，且不能以占有改定方式为之，这样确实对债务人履行债务施加了一定的心理压力，一定程度上保障了债权人的利益；但另一方面，却阻碍了债务人对标的物的使用，剥夺其对担保物的用益权能，有悖于“物尽其用”之效益原则，使其丧失一定的积极性，而且标的物闲置于此，必然支付一定的管理费用，从这个方面看，降低了债务人偿债的可能性；再者，随着社会经济的发展，如王泽鉴教授所言：质权在农业社会以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍，但在工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产资料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。由此可见，质权在工业社会以机器设备等设定典型担保物权是行不通的。而让与担保最主要特征就是不转移标的物的占有，担保权人仅享有名义上的所有权，因此让与担保却能够很好的弥补此缺陷。
3.削减交易第三人的出现，降低交易风险
让与担保可以削减标的物因第三人或后位担保权人的出现而阻碍担保权实现的可能性。由于在让与担保中，担保标的物的所有权在形式上已经移转于债权人，而且一般情况下，在让与担保条款中会禁止设定人处分标的物，因此标的物被处分的情形少之又少，也就削减了交易第三人或后让与担保权人的出现。具体而言，首先，对于动产，如果是占有转移型，则债权人具有占有的权利外观，设定人想处分该标的物在实际上是不可能的；如果是非占有转移型，设定人处分标的物的话，债权人可以实现担保权使债务人丧失期限利益：其次，对于不动产，以登记为权利外观，债权人既然为所有权人，则登记簿上有其权利表征，那么第三人或后位担保权人根本无权利取得之对抗方法；最后，以权利设定让与担保的情形，权利凭证需交付于债权人，则标的在外观上由债权人占有，设定人也无处分标的物的可能性。由此可见，让与担保削减了交易第三人的出现，有效地降低了交易风险。
4.节约交易成本，提高交易效率
让与担保可以节约实现权利的成本，并避免典型担保实现中的繁琐程序，提高交易效率。由于典型担保的实现方式有着法律的明确规定，而且民法有禁止流质契约之规定，所以实现权利需要经过一定的程序，不仅费时，而且费用高。拍卖是担保最常用的实现方式之一，但在拍卖中，不仅手续费用高，基于各种因素标的物以不得高价变卖为常，其结果“标的物之担保价值不免低估”。这不仅损害了设定人的利益，而且使得债权人面临债务不能被完全清偿的风险，实为不妥。但是，让与担保却很好的避免了此种弊端，它遵循双方当事人的意思自治，可自由约定债务不履行的处理方式，也可以约定担保实现方式，不仅是双方当事人真实意思表示，符合公平正义，维护了双方当事人的权益，而且程序简单，大大降低了交易成本，提高交易效率，弥补了典型担保的不足。 三、我国立法上对让与担保的思考
（一）让与担保在我国的立法争议
是否应当将让与担保为中心的非典型担保纳入中国法律体系，学术界形成了很大的争议，并形成了截然不同的两种观点。
1.肯定说
即主张在我国法律中规定让与担保制度。在梁慧星教授主持起草的物权法草案专家建议稿中，主要考虑房屋分期付款买卖中采用“按揭”担保，但此纠纷却因缺乏法律规则而难于裁决，因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将使得实践难以操作，不利于维护经济秩序，因而有必要将让与担保规定为典型担保物权，目的主要是用让与担保来规范我国房地产市场中的按揭交易。孙宪忠教授指出：在动产担保制度中，所有权保留和担保让与制度这两种非典型担保，取代了质押而占据主导地位。而所有权保留在我国《合同法》中进行了规定，因此物权法也应该规定担保让与制度。另有学者在对大陆法系国家关于动产抵押制度的态度、理论及实施效果进行考证的基础上，认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，动产抵押制度是让与担保的变态形式。动产抵押制度的创设，会破坏了民法物权编体系的完整性，因而应当废除动产抵押制度，完全用让与担保制度取而代之。
2.否定说
即反对将让与担保纳入我国法律体系。王利明教授认为让与担保违反了担保物权中“禁止流质契约”的规定，容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，同时担保设立人与债权人通常存在一种“通谋行为”，极易导致债务人利用此种方法逃避债务，且让与担保与实践中的按揭并不相同，按揭比动产让与担保要好，故在其主持起草的物权法草案专家建议稿中的担保物权部分没有规定让与担保。另有有学者提出我国不存在让与担保的客观需求，而且我国己建立动产抵押制度，动产抵押与动产让与担保二者在我国没有并存的必要性，也没有并存的可行性。所以，舍弃一个已经熟悉的制度而接受另外一个与其功能相似的完全陌生的制度将会造成法律资源的浪费，故而认为从维护法律的稳定性出发应进一步完善动产抵押制度而不需要移植动产让与担保。再有学者认为未承认动产抵押是那些国家认可让与担保的主要原因，而我国法律上承认动产抵押，引进让与担保会对中国物权法的体系构成极大的冲击，并面临潜在的交易风险。
3.笔者观点
笔者支持肯定说。让与担保己在实践中以其独立价值成为一种非常有效的担保方式，不仅有利于满足企业日益高涨的融资需求，同时也可以给法院审理有关纠纷提供法律依据。但其是否应该在我国立法上予以确认，还应该综合考虑以下因素。
首先，让与担保是现代经济发展不可或缺的。我国个人、企业的融资需求不断增加，商品房购房按揭和企业不动产及动产组合担保的案例大量出现，屡见不鲜，而让与担保的独立价值能够充分应对现实的复杂状况，发挥其融资功能，较大限度地满足市场经济日益高涨的融资需求，适应社会发展。
其次，借鉴创设让与担保制度能够进一步完善我国担保物权法律制度。按照民法的基本原则，担保方式应由法律直接规定，而当事人不能在法律规定的方式外另创设新的担保方式。但近几年来，我国一些城市突破《担保法》的规定引进港、台及海外一些房地产开发的通行做法，在房屋分期付款买卖中采用按揭担保就说明了传统的担保方式已不能适应我国市场经济发展的需要了，担保方式需要随着社会经济的发展而完善。因此，借鉴国外及港台地区的经验，在我国创设让与担保制度不仅可以满足我国市场经济发展的客观需要，而且有利于我国担保物权法律制度的进一步健全和完善。
最后，让与担保能够弥补典型担保的不足。就如上述多数学者所言，让与担保的确在很多方面与动产抵押相同，但动产抵押具有自身的缺陷，而让与担保刚好能弥补此缺陷，成本较低，变卖价值较高，省去很多麻烦的程序，對设定人和债权人都有益。另外动产抵押等典型担保又无法完全取代让与担保，这就使得让与担保有存在的必要性。
综上所述，笔者认为我国有必要在成文法上创设让与担保制度，实现让与担保的立法化。
（二）我国设立让与担保制度的构想
基于我国存在让与担保制度的现实需要，产生了让与担保制度的立法需求。对于让与担保制度如何立法主要有两种观点。一种观点是以梁慧星教授为代表，即主张在我国的物权法中规定让与担保制度。另一种观点认为应与以单独立法的形式规定让与担保制度。作为非典型担保，让与担保制度不适宜纳入物权法体系。因为：
第一，让与担保纳入物权法中会对物权法的体系造成破坏。物权法规定的是典型担保物权，而让与担保属于非典型物权，大陆法系国家的民法以所有权为基础，体例按照所有权、限定物权（用益物权、担保物权）的结构展开，这个经典体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较完善的统一体。而对特殊的担保物权则以特别法的形式存在于民法典之外。日本1898年《日本民法典》和我国台湾地区《民法典》都在普通担保物权之外以单行法对非典型担保物权进行了规定。这说明让与担保作为特殊的担保制度不宜在物权法中做出规定。
第二，让与担保是交易实践的产物，其规则会随交易实践的变化而及时修改，而物权法是基本法不能频繁修改，如果将让与担保写进物权法，这一矛盾不易解决。正如王泽鉴先生在谈到动产担保未列入最近公布的台湾民法典物权编修正案的原因时提出：“民法本身自成体系，勉强纳入，徒增困扰，动产担交易法经常修改，单独立法较能适应社会变迁和事实上的需要。因此以单行法形式规定让与担保可以避免物权法中的不协调，有利于立法体系的完善，适应商业上的灵活，也有利于让与担保制度自身的发展。
综上所述，让与担保因其独立价值以及在我国司法实践的发展，有在我国创设的必要性和可能性。但由于将其纳入物权法会造成对体系的破坏，而且让与担保本身就具有很强的灵活性，这与物权法的稳定性相悖，因而建议将让与担保单独立法，以充分发挥其价值。
[关键词]让与担保 独立价值 域外考察 立法争议
一、问题的提出
随着市场经济的发展，对社会融资和动产用益的需要也更加迫切，现实中出现了越来越多让与担保的案例，这让我们不得不重新思考让与担保在我国的地位。目前在许多国家要么就是有明确立法规定，要么就是将其广泛应用并得到判例和学说的认可；相比之下，我国法律对让与担保并无明确规定，如今，现实中频繁的让与担保案例在法律条文中找不到相关依据，加大了法官进行判决的难度，在一定程度上阻碍了社会经济的进一步发展，因此法学界应当重新审视让与担保制度。让与担保制度究竟有何种价值？我国是否应该确立让与担保制度？这些都是值得我们思考的问题。
二、让与担保的独立价值
（一）让与担保的概念
让与担保制度是在判例和学说的推动下，在德国、日本、瑞士及我国台湾地区等大陆法系国家和地区逐渐发展起来的一种非典型担保制度。对于让与担保的概念，有学者认为，让与担保即债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保；另有学者认为，让与担保是将担保标的物之权利移转于担保人。上述学者虽然对让与担保概念的表述有所差异，但在笔者看来，他们都一致认同，让与担保是一种非典型担保，债权人获得担保标的物的权利，在债务履行后，债权人返还标的物给债务人或第三人，债务不履行时，债权人可以就该担保物优先受偿。
（二）让与担保的独立价值
作为一种非典型担保，让与担保一度被视为“私法领域的私生子”，但其以无可争议的优越之处，更适应市场经济的发展，得到了许多国家的认可。根本原因在于该制度本身具有弥补典型担保之不足的独立价值：
1.让与担保标的广泛，扩大债务人融资能力
随着社会经济的发展，企业融资需求不断扩大，传统的担保标的如不动产、动产、债权己不能满足社会发展的需要，而让与担保标的物的广泛，恰恰适应了现代社会经济的发展。一方面，让与担保可以使一些不能设立典型担保物权的标的实现担保化。比如虚拟财产权利，日本的电话加入权，建筑中的建筑物，以及老铺招牌等特殊权利，便是这些财产或财产权的典型代表，它们往往具有相当高的经济价值，不一定逊色于不动产，这也极大地激发了众多企业以此类财产作为担保物获取资金的需求。但是这些财产权在民法上是否能成为抵押权或质权的标的物，往往存在诸多疑问，而让与担保正可以克服这种困境，即通过让与形式来实现此类财产权的担保化。另一方面，让与担保可以实现集合财产的担保化。基于一物一权与物权之特定原则，典型物权只能在各个独立物上设定权利，但企业在经营中，有时候须以流动之多数商品作为一个担保物，才能发挥其担保价值，例如仓库中之商品或者一定之集合财产；工厂之机器、厂房与其他设备，在这种情况下，让与担保就能实现此种机能，满足融资需求。综上，让与担保为不能设定典型担保物权的财产或财产权提供了最佳融资渠道，很大程度上满足了社会对融资的需要，促进了社会经济繁荣。
2.充分发挥担保物的用益功能
此为“物尽其用”原则的体现。在传统民法的担保物权上，动产方面仅有动产质权，而动产质权则需要移转动产的占有，且不能以占有改定方式为之，这样确实对债务人履行债务施加了一定的心理压力，一定程度上保障了债权人的利益；但另一方面，却阻碍了债务人对标的物的使用，剥夺其对担保物的用益权能，有悖于“物尽其用”之效益原则，使其丧失一定的积极性，而且标的物闲置于此，必然支付一定的管理费用，从这个方面看，降低了债务人偿债的可能性；再者，随着社会经济的发展，如王泽鉴教授所言：质权在农业社会以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍，但在工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产资料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。由此可见，质权在工业社会以机器设备等设定典型担保物权是行不通的。而让与担保最主要特征就是不转移标的物的占有，担保权人仅享有名义上的所有权，因此让与担保却能够很好的弥补此缺陷。
3.削减交易第三人的出现，降低交易风险
让与担保可以削减标的物因第三人或后位担保权人的出现而阻碍担保权实现的可能性。由于在让与担保中，担保标的物的所有权在形式上已经移转于债权人，而且一般情况下，在让与担保条款中会禁止设定人处分标的物，因此标的物被处分的情形少之又少，也就削减了交易第三人或后让与担保权人的出现。具体而言，首先，对于动产，如果是占有转移型，则债权人具有占有的权利外观，设定人想处分该标的物在实际上是不可能的；如果是非占有转移型，设定人处分标的物的话，债权人可以实现担保权使债务人丧失期限利益：其次，对于不动产，以登记为权利外观，债权人既然为所有权人，则登记簿上有其权利表征，那么第三人或后位担保权人根本无权利取得之对抗方法；最后，以权利设定让与担保的情形，权利凭证需交付于债权人，则标的在外观上由债权人占有，设定人也无处分标的物的可能性。由此可见，让与担保削减了交易第三人的出现，有效地降低了交易风险。
4.节约交易成本，提高交易效率
让与担保可以节约实现权利的成本，并避免典型担保实现中的繁琐程序，提高交易效率。由于典型担保的实现方式有着法律的明确规定，而且民法有禁止流质契约之规定，所以实现权利需要经过一定的程序，不仅费时，而且费用高。拍卖是担保最常用的实现方式之一，但在拍卖中，不仅手续费用高，基于各种因素标的物以不得高价变卖为常，其结果“标的物之担保价值不免低估”。这不仅损害了设定人的利益，而且使得债权人面临债务不能被完全清偿的风险，实为不妥。但是，让与担保却很好的避免了此种弊端，它遵循双方当事人的意思自治，可自由约定债务不履行的处理方式，也可以约定担保实现方式，不仅是双方当事人真实意思表示，符合公平正义，维护了双方当事人的权益，而且程序简单，大大降低了交易成本，提高交易效率，弥补了典型担保的不足。 三、我国立法上对让与担保的思考
（一）让与担保在我国的立法争议
是否应当将让与担保为中心的非典型担保纳入中国法律体系，学术界形成了很大的争议，并形成了截然不同的两种观点。
1.肯定说
即主张在我国法律中规定让与担保制度。在梁慧星教授主持起草的物权法草案专家建议稿中，主要考虑房屋分期付款买卖中采用“按揭”担保，但此纠纷却因缺乏法律规则而难于裁决，因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将使得实践难以操作，不利于维护经济秩序，因而有必要将让与担保规定为典型担保物权，目的主要是用让与担保来规范我国房地产市场中的按揭交易。孙宪忠教授指出：在动产担保制度中，所有权保留和担保让与制度这两种非典型担保，取代了质押而占据主导地位。而所有权保留在我国《合同法》中进行了规定，因此物权法也应该规定担保让与制度。另有学者在对大陆法系国家关于动产抵押制度的态度、理论及实施效果进行考证的基础上，认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，动产抵押制度是让与担保的变态形式。动产抵押制度的创设，会破坏了民法物权编体系的完整性，因而应当废除动产抵押制度，完全用让与担保制度取而代之。
2.否定说
即反对将让与担保纳入我国法律体系。王利明教授认为让与担保违反了担保物权中“禁止流质契约”的规定，容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，同时担保设立人与债权人通常存在一种“通谋行为”，极易导致债务人利用此种方法逃避债务，且让与担保与实践中的按揭并不相同，按揭比动产让与担保要好，故在其主持起草的物权法草案专家建议稿中的担保物权部分没有规定让与担保。另有有学者提出我国不存在让与担保的客观需求，而且我国己建立动产抵押制度，动产抵押与动产让与担保二者在我国没有并存的必要性，也没有并存的可行性。所以，舍弃一个已经熟悉的制度而接受另外一个与其功能相似的完全陌生的制度将会造成法律资源的浪费，故而认为从维护法律的稳定性出发应进一步完善动产抵押制度而不需要移植动产让与担保。再有学者认为未承认动产抵押是那些国家认可让与担保的主要原因，而我国法律上承认动产抵押，引进让与担保会对中国物权法的体系构成极大的冲击，并面临潜在的交易风险。
3.笔者观点
笔者支持肯定说。让与担保己在实践中以其独立价值成为一种非常有效的担保方式，不仅有利于满足企业日益高涨的融资需求，同时也可以给法院审理有关纠纷提供法律依据。但其是否应该在我国立法上予以确认，还应该综合考虑以下因素。
首先，让与担保是现代经济发展不可或缺的。我国个人、企业的融资需求不断增加，商品房购房按揭和企业不动产及动产组合担保的案例大量出现，屡见不鲜，而让与担保的独立价值能够充分应对现实的复杂状况，发挥其融资功能，较大限度地满足市场经济日益高涨的融资需求，适应社会发展。
其次，借鉴创设让与担保制度能够进一步完善我国担保物权法律制度。按照民法的基本原则，担保方式应由法律直接规定，而当事人不能在法律规定的方式外另创设新的担保方式。但近几年来，我国一些城市突破《担保法》的规定引进港、台及海外一些房地产开发的通行做法，在房屋分期付款买卖中采用按揭担保就说明了传统的担保方式已不能适应我国市场经济发展的需要了，担保方式需要随着社会经济的发展而完善。因此，借鉴国外及港台地区的经验，在我国创设让与担保制度不仅可以满足我国市场经济发展的客观需要，而且有利于我国担保物权法律制度的进一步健全和完善。
最后，让与担保能够弥补典型担保的不足。就如上述多数学者所言，让与担保的确在很多方面与动产抵押相同，但动产抵押具有自身的缺陷，而让与担保刚好能弥补此缺陷，成本较低，变卖价值较高，省去很多麻烦的程序，對设定人和债权人都有益。另外动产抵押等典型担保又无法完全取代让与担保，这就使得让与担保有存在的必要性。
综上所述，笔者认为我国有必要在成文法上创设让与担保制度，实现让与担保的立法化。
（二）我国设立让与担保制度的构想
基于我国存在让与担保制度的现实需要，产生了让与担保制度的立法需求。对于让与担保制度如何立法主要有两种观点。一种观点是以梁慧星教授为代表，即主张在我国的物权法中规定让与担保制度。另一种观点认为应与以单独立法的形式规定让与担保制度。作为非典型担保，让与担保制度不适宜纳入物权法体系。因为：
第一，让与担保纳入物权法中会对物权法的体系造成破坏。物权法规定的是典型担保物权，而让与担保属于非典型物权，大陆法系国家的民法以所有权为基础，体例按照所有权、限定物权（用益物权、担保物权）的结构展开，这个经典体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较完善的统一体。而对特殊的担保物权则以特别法的形式存在于民法典之外。日本1898年《日本民法典》和我国台湾地区《民法典》都在普通担保物权之外以单行法对非典型担保物权进行了规定。这说明让与担保作为特殊的担保制度不宜在物权法中做出规定。
第二，让与担保是交易实践的产物，其规则会随交易实践的变化而及时修改，而物权法是基本法不能频繁修改，如果将让与担保写进物权法，这一矛盾不易解决。正如王泽鉴先生在谈到动产担保未列入最近公布的台湾民法典物权编修正案的原因时提出：“民法本身自成体系，勉强纳入，徒增困扰，动产担交易法经常修改，单独立法较能适应社会变迁和事实上的需要。因此以单行法形式规定让与担保可以避免物权法中的不协调，有利于立法体系的完善，适应商业上的灵活，也有利于让与担保制度自身的发展。
综上所述，让与担保因其独立价值以及在我国司法实践的发展，有在我国创设的必要性和可能性。但由于将其纳入物权法会造成对体系的破坏，而且让与担保本身就具有很强的灵活性，这与物权法的稳定性相悖，因而建议将让与担保单独立法，以充分发挥其价值。