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一、基本案情
2008年10月，犯罪嫌疑人孔小燕在北京市某区承租了明天第一城小区1号楼6单元2105号房屋作为办公地点，唆使白云、李雪等人，冒充电视购物售后服务人员，通过电话（86328585）推销手机。孔小燕将其购买的客户信息交给白云、李雪等人，要求其按照手机话术，以每部1480元或1380元的价格推销三星F488E手机。手机话术的主要内容是夸大手机功能，以“买一赠一”、“购新手机退旧手机款”等虚假承诺，诱骗客户购买。后孔小燕以每部600元左右的价格（只有孔小燕个人供述，无其他旁证）从木樨园手机批发市场购进国产手机（一种没有品牌，一种汉泰牌），并委托北京到付通公司为其发送货物，先后骗取3名被害人4340元购物款。
二、分歧意见
第一种意见认为，本案事实不清，证据不足，犯罪嫌疑人孔小燕等人不构成犯罪。理由是：涉案数额难以查清，定案证据难以收集，鉴定确认难以进行，无法准确认定本案的诈骗数额。嫌疑人孔小燕自供涉案手机为高仿三星手机，进价为人民币600元左右，但无相应证据支持该购进价，且被害人陈述中均未明确此手机为手机模型或无法使用，因而不宜认定为诈骗罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人孔小燕等人的行为不构成诈骗罪。因为犯罪嫌疑人与被害人之间存在真实的买卖关系，犯罪嫌疑人实施了“经营型”欺诈行为，而不是非法占有目的下“占有型”欺诈行为。首先，诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权。本案中犯罪嫌疑人的行为虽然造成了被害人财产损失，但具体到每一个人身上损失并不大，也就一千三、四百元，更多是扰乱了市场经济秩序，使很多消费者对于电视购物这种消费形式产生了质疑，不是简单的侵害公私财物所有权，不符合诈骗罪的客体要件。其次，诈骗罪的客观要件要求具有虚构事实或隐瞒真相的行为。本案中犯罪嫌疑人虽然存在“以次充好”、“以假充真”的虚假行为，但由于其销售手机这一基础事实是真实的，故不符合诈骗罪的客观要件。第三，诈骗罪的主观要件要求行为人具有诈骗故意和非法占有目的。本案中被害人陈述和犯罪嫌疑人供述均证实，犯罪嫌疑人只是想以推销高质量的名牌手机为名，销售低质量的杂牌手机，其销售手机的意图是真实的，并非非法占有被害人的财物，不符合诈骗罪的主观要件。
第三种意见认为，犯罪嫌疑人孔小燕等人的行为构成诈骗罪。
三、评析意见
本案实体争议的焦点在于犯罪嫌疑人的行为是民事欺诈行为还是构成诈骗罪。此外，本案在证据方面还存在涉案犯罪数额是否扣除犯罪成本的计算问题。
（一）诈骗罪与民事欺诈的区分
目前，对于二者的区分，学界和实践部门主要有以下两种观点：一种观点认为，诈骗罪与民事欺诈行为的区分体现在：（1）在主观目的方面，诈骗罪要求行为人具有非法占有他人财物的目的，而民事欺诈人主观上并无非法占有目的，仅是通过欺诈手段牟取更多的利益。（2）在故意形式方面，诈骗罪的故意形式为直接故意，民事欺诈的故意形式既包括直接故意，又包括间接故意。（3）在客观方面，根据行为人收取对方财物后对财物使用、处置及不履行合同后对财物的偿还情况，综合判断行为人是否具有非法占有目的，进而区分合同诈骗与民事欺诈行为。[1]另一观点认为，诈骗罪与一般民事诈骗行为区分的标志在于诈骗财物的数额是否较大。数额较大，达到定罪标准的，构成诈骗罪；反之，则是民事欺诈行为。[2]
笔者以为，上述两种观点都主张以是否具有非法占有目的作为区分标准，第二种观点还强调数额大小对定罪的影响，因而更为可取。因此，本文倾向于第二种观点，认为诈骗罪与民事欺诈行为的区分可分为两个层次：先是判断行为人是否具有非法占有目的，然后判断行为人骗取财物的数额是否达到诈骗罪的数额标准。如果这两个层次的判断结论都是肯定的，则行为人构成诈骗罪；反之，则属于民事欺诈行为。在司法实践中，“非法占有目的”的理解和运用是制约公正办案的一大难点。就本案而言，“经营型”欺诈行为与“占有型”欺诈行为的定性分歧反映了办案人员对“非法占有目的”理解的不一致。部分承办人认为，诈骗罪中的行为类型仅限于“空手套白狼”的“占有型”欺诈行为，不包括具有真实交易形式的“经营型”欺诈行为。后者应以民事欺诈定性处理。另一部分人认为，“经营型”欺诈行为同样反映了行为人具有非法占有目的，也属于诈骗罪的行为类型。
笔者认为“经营型”欺诈行为与“占有型”欺诈行为都是诈骗罪的行为类型，在涉案数额达到法定标准的情况下都可以入罪。理由在于：（1）判断一个行为是否属于诈骗罪的行为类型，不应仅从是否具有交易形式着手，而应当深入问题的实质，探讨行为人是否具有非法占有目的。不论是全部欺诈（“占有型”欺诈），还是部分欺诈（“经营型”欺诈），都反映了行为人通过欺骗方法获取非法利益的目的，这种超出法律允许范围的非正当利益的获取意图，就是非法占有目的。（2）在我国刑法中，诈骗罪（刑法典第266条）与保险诈骗罪（刑法典第198条）、合同诈骗罪（刑法典第224条）虽在行为类型上存在区分，[3]但在“非法占有目的”的判断上并无二致。根据刑法典第198条，投保人、被保险人或者收益人对发生的保险事故，夸大损失程度骗取保险金的，也属于保险诈骗罪的行为类型，是行为人“非法占有目的”的反映。再根据刑法典第224条，“没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”，也属于合同诈骗罪的行为类型，是行为人“非法占有目的”的反映。保险诈骗罪与合同诈骗罪中的这两种行为类型都是部分欺诈（“经营型”欺诈），具有相应的“交易”形式，但我国刑法典都将其评价为“非法占有目的”的映像。可见，全部欺诈（“占有型”欺诈）和部分欺诈（“经营型”欺诈）都属于诈骗罪行为类型的观点符合我国刑法的立法精神。因此，笔者以为犯罪嫌疑人孔小燕等人冒充其他单位人员，通过虚假承诺方式骗取被害人货款的行为完全符合诈骗罪的行为类型。
综上，现有证据能够证实犯罪嫌疑人孔小燕等人冒充其他单位人员，通过虚假承诺方式骗取被害人的货款，且没有按照事先承诺将旧手机款邮寄给被害人，反映了行为人在非法占有他人财产目的的支配下，实施了虚构事实、骗取他人财产的行为，侵害了他人的财产所有权，已构成诈骗罪。 （二）诈骗罪数额应否扣除犯罪成本
本案还涉及到一个问题，即计算诈骗数额时，是否应当扣除犯罪成本（提供反对给付的场合）？对于该问题，实务界存在两种观点：一观点认为，诈骗数额应当扣除犯罪成本，主张将诈骗数额理解为行为人的实际获利数额。另一观点认为，诈骗数额不应当扣除犯罪成本，以犯罪嫌疑人从被害人处骗得的财物来认定，不应以其实际获利数额来认定。[4]
笔者认为，上述两种观点都存在偏颇之处。第一种观点立足于行为人的角度，体现行为人“非法占有目的”的实现程度，也符合主客观相统一的定罪原则。但这种观点并没有考虑被害人的损失以及被害人交易目的是否实现。第二种观点立足于被害人的角度，体现了对被害人利益的保护。但这种观点不符合主客观相统一的定罪原则，且出现犯罪未遂时，难以追究诈骗者的刑事责任。据此，笔者认为，诈骗数额的计算应立足于行为人的角度，同时兼采被害人利益保护原则。即如果行为人为诈骗支付的犯罪成本对被害人具有利用可能性和实用价值，则计算数额时可扣除犯罪成本。
就本案而言，被害人想购买的是真实的三星F488手机，犯罪嫌疑人提供的仿冒手机不仅违背其愿意，而且对被害人没有实际价值。因此，犯罪嫌疑人的诈骗数额为4340元购物款，不扣除其犯罪成本。尽管犯罪嫌疑人孔小燕自供的600元购物款没有其他旁证，但不影响诈骗罪数额的认定。
综上所述，笔者同意第三种意见，即无论在实体定性方面，还是在证据认定方面，犯罪嫌疑人孔小燕等人的行为都构成诈骗罪。
注释：
[1]参见陈育苗、达正岳：《浅析诈骗罪与民事欺诈行为之界定》，载《甘肃广播电视大学学报》2005年第4期，第39-40页。徐登来：《诈骗罪与民事欺诈行为的区别》，载《攀登》2006年第4期，第128-129页。
[2]参见王晨著：《诈骗犯罪研究》，人民法院出版社2003年版，第72-73页。
[3]诈骗罪与保险诈骗罪、合同诈骗罪之间属于一般法条与特殊法条之间的关系。根据特殊法条优于一般法条的原则，如果行为人的行为能够为保险诈骗罪、合同诈骗罪的行为类型所包含，一般情况下，不以诈骗罪定罪量刑。
[4]参见韩旸：《计算诈骗数额时是否应扣除犯罪成本》，载《中国检察官》2008年第6期，第73页；张向东：《诈骗犯罪中诈骗数额的认定》，载《人民司法》2009年第16期，第63-64页。
2008年10月，犯罪嫌疑人孔小燕在北京市某区承租了明天第一城小区1号楼6单元2105号房屋作为办公地点，唆使白云、李雪等人，冒充电视购物售后服务人员，通过电话（86328585）推销手机。孔小燕将其购买的客户信息交给白云、李雪等人，要求其按照手机话术，以每部1480元或1380元的价格推销三星F488E手机。手机话术的主要内容是夸大手机功能，以“买一赠一”、“购新手机退旧手机款”等虚假承诺，诱骗客户购买。后孔小燕以每部600元左右的价格（只有孔小燕个人供述，无其他旁证）从木樨园手机批发市场购进国产手机（一种没有品牌，一种汉泰牌），并委托北京到付通公司为其发送货物，先后骗取3名被害人4340元购物款。
二、分歧意见
第一种意见认为，本案事实不清，证据不足，犯罪嫌疑人孔小燕等人不构成犯罪。理由是：涉案数额难以查清，定案证据难以收集，鉴定确认难以进行，无法准确认定本案的诈骗数额。嫌疑人孔小燕自供涉案手机为高仿三星手机，进价为人民币600元左右，但无相应证据支持该购进价，且被害人陈述中均未明确此手机为手机模型或无法使用，因而不宜认定为诈骗罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人孔小燕等人的行为不构成诈骗罪。因为犯罪嫌疑人与被害人之间存在真实的买卖关系，犯罪嫌疑人实施了“经营型”欺诈行为，而不是非法占有目的下“占有型”欺诈行为。首先，诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权。本案中犯罪嫌疑人的行为虽然造成了被害人财产损失，但具体到每一个人身上损失并不大，也就一千三、四百元，更多是扰乱了市场经济秩序，使很多消费者对于电视购物这种消费形式产生了质疑，不是简单的侵害公私财物所有权，不符合诈骗罪的客体要件。其次，诈骗罪的客观要件要求具有虚构事实或隐瞒真相的行为。本案中犯罪嫌疑人虽然存在“以次充好”、“以假充真”的虚假行为，但由于其销售手机这一基础事实是真实的，故不符合诈骗罪的客观要件。第三，诈骗罪的主观要件要求行为人具有诈骗故意和非法占有目的。本案中被害人陈述和犯罪嫌疑人供述均证实，犯罪嫌疑人只是想以推销高质量的名牌手机为名，销售低质量的杂牌手机，其销售手机的意图是真实的，并非非法占有被害人的财物，不符合诈骗罪的主观要件。
第三种意见认为，犯罪嫌疑人孔小燕等人的行为构成诈骗罪。
三、评析意见
本案实体争议的焦点在于犯罪嫌疑人的行为是民事欺诈行为还是构成诈骗罪。此外，本案在证据方面还存在涉案犯罪数额是否扣除犯罪成本的计算问题。
（一）诈骗罪与民事欺诈的区分
目前，对于二者的区分，学界和实践部门主要有以下两种观点：一种观点认为，诈骗罪与民事欺诈行为的区分体现在：（1）在主观目的方面，诈骗罪要求行为人具有非法占有他人财物的目的，而民事欺诈人主观上并无非法占有目的，仅是通过欺诈手段牟取更多的利益。（2）在故意形式方面，诈骗罪的故意形式为直接故意，民事欺诈的故意形式既包括直接故意，又包括间接故意。（3）在客观方面，根据行为人收取对方财物后对财物使用、处置及不履行合同后对财物的偿还情况，综合判断行为人是否具有非法占有目的，进而区分合同诈骗与民事欺诈行为。[1]另一观点认为，诈骗罪与一般民事诈骗行为区分的标志在于诈骗财物的数额是否较大。数额较大，达到定罪标准的，构成诈骗罪；反之，则是民事欺诈行为。[2]
笔者以为，上述两种观点都主张以是否具有非法占有目的作为区分标准，第二种观点还强调数额大小对定罪的影响，因而更为可取。因此，本文倾向于第二种观点，认为诈骗罪与民事欺诈行为的区分可分为两个层次：先是判断行为人是否具有非法占有目的，然后判断行为人骗取财物的数额是否达到诈骗罪的数额标准。如果这两个层次的判断结论都是肯定的，则行为人构成诈骗罪；反之，则属于民事欺诈行为。在司法实践中，“非法占有目的”的理解和运用是制约公正办案的一大难点。就本案而言，“经营型”欺诈行为与“占有型”欺诈行为的定性分歧反映了办案人员对“非法占有目的”理解的不一致。部分承办人认为，诈骗罪中的行为类型仅限于“空手套白狼”的“占有型”欺诈行为，不包括具有真实交易形式的“经营型”欺诈行为。后者应以民事欺诈定性处理。另一部分人认为，“经营型”欺诈行为同样反映了行为人具有非法占有目的，也属于诈骗罪的行为类型。
笔者认为“经营型”欺诈行为与“占有型”欺诈行为都是诈骗罪的行为类型，在涉案数额达到法定标准的情况下都可以入罪。理由在于：（1）判断一个行为是否属于诈骗罪的行为类型，不应仅从是否具有交易形式着手，而应当深入问题的实质，探讨行为人是否具有非法占有目的。不论是全部欺诈（“占有型”欺诈），还是部分欺诈（“经营型”欺诈），都反映了行为人通过欺骗方法获取非法利益的目的，这种超出法律允许范围的非正当利益的获取意图，就是非法占有目的。（2）在我国刑法中，诈骗罪（刑法典第266条）与保险诈骗罪（刑法典第198条）、合同诈骗罪（刑法典第224条）虽在行为类型上存在区分，[3]但在“非法占有目的”的判断上并无二致。根据刑法典第198条，投保人、被保险人或者收益人对发生的保险事故，夸大损失程度骗取保险金的，也属于保险诈骗罪的行为类型，是行为人“非法占有目的”的反映。再根据刑法典第224条，“没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”，也属于合同诈骗罪的行为类型，是行为人“非法占有目的”的反映。保险诈骗罪与合同诈骗罪中的这两种行为类型都是部分欺诈（“经营型”欺诈），具有相应的“交易”形式，但我国刑法典都将其评价为“非法占有目的”的映像。可见，全部欺诈（“占有型”欺诈）和部分欺诈（“经营型”欺诈）都属于诈骗罪行为类型的观点符合我国刑法的立法精神。因此，笔者以为犯罪嫌疑人孔小燕等人冒充其他单位人员，通过虚假承诺方式骗取被害人货款的行为完全符合诈骗罪的行为类型。
综上，现有证据能够证实犯罪嫌疑人孔小燕等人冒充其他单位人员，通过虚假承诺方式骗取被害人的货款，且没有按照事先承诺将旧手机款邮寄给被害人，反映了行为人在非法占有他人财产目的的支配下，实施了虚构事实、骗取他人财产的行为，侵害了他人的财产所有权，已构成诈骗罪。 （二）诈骗罪数额应否扣除犯罪成本
本案还涉及到一个问题，即计算诈骗数额时，是否应当扣除犯罪成本（提供反对给付的场合）？对于该问题，实务界存在两种观点：一观点认为，诈骗数额应当扣除犯罪成本，主张将诈骗数额理解为行为人的实际获利数额。另一观点认为，诈骗数额不应当扣除犯罪成本，以犯罪嫌疑人从被害人处骗得的财物来认定，不应以其实际获利数额来认定。[4]
笔者认为，上述两种观点都存在偏颇之处。第一种观点立足于行为人的角度，体现行为人“非法占有目的”的实现程度，也符合主客观相统一的定罪原则。但这种观点并没有考虑被害人的损失以及被害人交易目的是否实现。第二种观点立足于被害人的角度，体现了对被害人利益的保护。但这种观点不符合主客观相统一的定罪原则，且出现犯罪未遂时，难以追究诈骗者的刑事责任。据此，笔者认为，诈骗数额的计算应立足于行为人的角度，同时兼采被害人利益保护原则。即如果行为人为诈骗支付的犯罪成本对被害人具有利用可能性和实用价值，则计算数额时可扣除犯罪成本。
就本案而言，被害人想购买的是真实的三星F488手机，犯罪嫌疑人提供的仿冒手机不仅违背其愿意，而且对被害人没有实际价值。因此，犯罪嫌疑人的诈骗数额为4340元购物款，不扣除其犯罪成本。尽管犯罪嫌疑人孔小燕自供的600元购物款没有其他旁证，但不影响诈骗罪数额的认定。
综上所述，笔者同意第三种意见，即无论在实体定性方面，还是在证据认定方面，犯罪嫌疑人孔小燕等人的行为都构成诈骗罪。
注释：
[1]参见陈育苗、达正岳：《浅析诈骗罪与民事欺诈行为之界定》，载《甘肃广播电视大学学报》2005年第4期，第39-40页。徐登来：《诈骗罪与民事欺诈行为的区别》，载《攀登》2006年第4期，第128-129页。
[2]参见王晨著：《诈骗犯罪研究》，人民法院出版社2003年版，第72-73页。
[3]诈骗罪与保险诈骗罪、合同诈骗罪之间属于一般法条与特殊法条之间的关系。根据特殊法条优于一般法条的原则，如果行为人的行为能够为保险诈骗罪、合同诈骗罪的行为类型所包含，一般情况下，不以诈骗罪定罪量刑。
[4]参见韩旸：《计算诈骗数额时是否应扣除犯罪成本》，载《中国检察官》2008年第6期，第73页；张向东：《诈骗犯罪中诈骗数额的认定》，载《人民司法》2009年第16期，第63-64页。