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摘要监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度，它的设置目的在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，进而维护社会秩序的稳定。本文是由现实生活中涉及监护制度的案例所引发的思考，从监护制度的基本理论出发，对我国监护制度的现存问题进行了分析和反思，最后提出完善我国监护制度的相应对策。
关键词监护制度 基本理论 现存问题 完善对策
中图分类号：D912 文献标识码：A
监护是一种对民事行为能力欠缺者的救济制度，无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系，这充分体现了我国民法的平等原则，保障了我国公民民事权利的实现。但是在现实应用中，我国监护制度仍然存在着一定的缺陷和不足，本文针对这些问题进行反思，并提出相应的完善对策，最终促进我国的法制建设和社会发展。
一、由三个案例引发对监护制度的思考
监护制度是一项基本的民事法律制度，在现实生活中，涉及监护制度的案例比比皆是，然而从中暴露的关于监护制度的缺陷，不得不引起我们的关注和思考。首先我们通过几则案例，来寻找关于监护制度的问题所在和争论焦点。
（一）案例一。
司机吕俊虎驾驶货车，与郭良选驾驶的摩托车发生事故，致郭良选及妻子郭垣勺受伤。事故发生后，伤者郭良选和郭垣勺被送往医院治疗。郭良选受伤较轻，几天后即治愈出院。郭垣勺受伤则非常严重，被诊断为脑挫裂伤、右颞叶脑内血肿，颅骨骨折，住院一个多月一直昏迷不醒。一个月后，受害人郭良选代理妻子郭垣勺一起向人民法院申请訴前保全，申请依法扣押肇事货车，并向人民法院提起赔偿诉讼。豍
这则案例涉及到了监护对象的范围问题。郭垣勺一直昏迷不醒，丈夫代理其诉讼的行为是否有效?我国法律仅对无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和精神病人设立了监护制度，除此之外，现行法律并未设立监护制度。这便是这则案例所引发的思考点。
（二）案例二。
12岁王某的父母双亡，除了外婆，并无其他近亲属，而且外婆年迈八十，身体虚弱。另外，王某还有一个至亲，就是他的叔叔，生活条件等各方面都比较好。但是按照我国民法规定的监护人的顺序，外婆作为第一顺序监护人应该承担起监护责任，但实际情况却决定了外婆并无能力来尽其责任。
这则案例涉及监护人的顺序和资格问题，外婆作为第一顺序监护人，却没有一定的能力，叔叔有一定能力，但是按照法律规定，却无相应资格。这便是这则案例存在的问题焦点。
（三）案例三。
史玉芬在丈夫去世后，带着8岁的儿子张波改嫁给刘家华。史玉芬的丈夫生前留下两处房产，经与张波的祖母乔永兰共同协商，确认一处为史玉芬应分得的财产，另一处三间瓦房为张波父亲的遗产，此房留给张波一个人继承，任何人不得私自处分，房产租给他人，房租由史玉芬收取。四年后，史玉芬病故，张波仍随刘家华生活。后刘家华未征得别人同意，擅自将出租的三间瓦房卖给承租人，得款2万元。张波祖母闻讯后，以此房系张波个人财产，他人无权处置为由，诉至法院，要求确认刘家华的处分行为无效，返还被卖出的三间瓦房。豎
这则案例涉及到关于继父母的监护问题。面对这则案例，争论的焦点在于张波继父的处分行为是否合法，我们如何来界定张波继续的处理财产行为是否是为了张波本人的利益呢？这是一个主观的、内心的界定，我们没有衡量工具和判断标准，这便也成为了这则案例的一个难点。
由此看来，监护制度为我们平等权利的实现提供了一定的法律依据，但是大量的司法实践都检验出了它在应用中的漏洞和缺陷，我们有必要从我国监护制度的基本理论出发，来探究其中的问题。
二、监护的基本理论
（一）监护的概念。
监护是对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制行为能力人）的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。豏从立法上看，监护可以分为人身上的监护和财产上的监护。
（二）监护的种类。
监护依照设立的方式，可以分为法定监护、指定监护和委托监护。法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护；指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监护权利机关指定的监护；委托监护是由合同设立的监护人，委托监护属于意定监护。
（三）监护的意义。
监护制度的意义在于它是对民事主体能力缺陷的补充，为无民事行为能力人和限制民事行为能力人实现其合法民事权利履行相应义务提供一个途径，从而可以更好地保护其人身财产权益不受侵犯。另外，监护制度要求监护人对被监护人加以监督和管束，防止他们实施违法行为，一旦监护人实施违法行为造成他人利益的损害，监护人对此承担民事责任，从而也就进一步保障社会秩序的稳定性。
三、我国监护制度的现存问题
（一）监护对象范围狭窄。
在司法实践中，经常会遇到案例一中像郭垣勺这样的人，因意外伤害或者严重疾病，暂时或者长期无民事行为能力或限制民事行为能力，却需要进行或者必须参加诉讼，他们本身无诉讼行为能力却也没有监护人，是无法参加诉讼的。为了保障这些人的实体权利不受损害，各地法院都想尽办法，或由其亲属委托代理人代理诉讼，或指定其亲属作为法定代理人代为诉讼。但是，从程序上讲，这些代理人根本就没有参与诉讼的资格，从实体上讲，这些代理人的行为均属无权代理，所以，不管是亲属委托代理人代理诉讼，还是由亲属直接代为诉讼，是没有法律根据的，其代理行为均属无效行为。
目前，在我国现行法律框架内，仅未成年人和精神病人有监护人，其他无民事行为能力和限制民事行为能力人，法律上并不承认其有监护人，那这些人如何参加诉讼呢？这就是由监护对象范围设置比较狭窄导致的。
（二）监护人顺序和资格欠灵活。
关于监护人顺序和资格的法律设置是一个现实而又不太被人关注的漏洞点。我国民法规定，未成年人的父母是当然的第一顺位监护人，如果父母死亡或者没有监护能力的，依次按顺序由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任监护人。而如上文案例二，外婆理应作为第一顺序监护人，但是从王某健康成长方面来看，其叔叔作为其监护人显然更加合适。这就说明了一个问题，关于监护人的顺序和资格方面，我国民法虽然已经做出了相应规定，但是一些现实因素还未得到妥当的考虑，缺乏一定的灵活化和人性化。
（三）监护和亲权混淆。
分析上文的案例三，按照我国《婚姻法》第二十七条规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务，使用本法对父母子女关系的有关规定。另外，我国《民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。豐这则案例的漏洞在于我们如何去界定继父是否是为张波本人的利益，这个判断是模糊的，要想解决这个问题，就必然涉及到了监护和亲权的概念。而我国民法根本没有规定亲权这一概念，把监护和亲权混为一谈，没有顾及监护人和被监护人之间的亲疏程度，因此被监护人的利益保护则不够清晰。
四、完善我国监护制度的相应对策
针对上文所提到的我国现行监护制度的缺陷和漏洞，提出相应的对策来进一步对此进行完善和改进：
（一）扩大监护对象范围，确立成年人监护制度。
我国法律的监护制度只针对无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和精神病人，除未成年人和精神病人之外的其他人，现行法律并未设立监护制度，这将导致需要监护人而无此规定的尴尬和麻烦。监护制度本身就是社会对弱者的一种保护制度，基于这种思想，社会上需要这种关怀和帮助的人可以考虑纳入此范围，以保障更多弱者的合法权益。
例如因意外伤害暂时或者长期无民事行为能力或限制民事行为能力，却需要进行或者必须参加诉讼的，以及一些患有严重疾病的人，他们都无法自己处理自己的事务，需要法律设置监护来对此进行帮助和扶持，由此可见，确立成年人监护制度是很有必要的。我们可以借鉴德国法上较为成功的经验，如对监护人的设置上，可以借鉴德国法的“必要性原则、补充性原则和防老授权限制原则”，豑对设立成年人监护人设立一些条件，必须满足这些条件才能設立成年人监护。此外，对成年人监护，其监护的权利义务设计也应区分不同情况来规定，如被监护人的行为能力、财产情况等。这样就可以在适当扩大监护范围的同时，也没有浪费社会资源，进一步体现了监护制度的本质价值所在。
（二）监护人顺序和资格的灵活化。
之所以为监护人设置顺序和资格，都是为了被监护人的权益得到最好、最多的保护，根本目的都是为他们提供最及时的帮助和救济。法律条文的设置有其最合适、充分的理由，我们当然应该严格执行。但是现实因素纷乱复杂，像案例二中出现的问题是非常现实的，针对这种问题，我们应该从人本思想出发，使顺序的偶尔变化和资格的适当确定合法化、灵活化。比如在司法实践中进行全面考察，来确定最适合的监护人，而不是生搬硬套，最终都是为了更好地保护被监护人。如此一来，案例二中的问题就迎刃而解了。
（三）区分监护和亲权，单独设立亲权制度。
监护和亲权是两个并行互补的制度，我国民法应该严格区分监护和亲权概念，它们有以下几点区别：（1）立法原则不同。亲权采取的是放任主义，而监护采取的是限制主义；（2）基础和性质不同。亲权是以血缘和情感因素为基础，不仅是权利，而且是义务，而监护不要求血缘为基础，更多的是一种义务；（3）权利和义务的内容不同。亲权人有权使用子女的财产获得收益并处分财产，而监护人不得使用、收益、处分被监护人财产。豒同时，亲权人对被监护人有抚养义务，而监护人对被监护人不负有抚养义务，可请求报酬。
被监护人由于与监护人之间不存在血缘关系，则被监护人利益被侵害的情况就很可能发生，因此应该分别设立亲权和监护制度，明确各自的适用范围和界限，共同作用于对未成年人权益的保护。例如在父母作为亲权人的情况下，由父母保护子女人身和财产利益，代理子女进行诉讼上及诉讼外的行为。对于失于亲权照顾的未成年人则设置监护人，由监护人照顾和管理被监护人的生活和财产，代理其为法律行为。两者拥有完全不同的法律地位，从而体现出亲权人的特殊性，这样才能避免被监护人的利益遭到无辜的侵害。
总而言之，监护制度虽然体现了民法以人为本，尊重人性的基本价值追求。但是在法制国家的构建下，我们有必要去探究我国现行监护制度存在的缺陷和瑕疵，在监护对象范围、监护人的顺序、亲权制度等各方面加强立法、司法改进，进一步完善我国的监护制度，从而促进我国的社会主义法制建设。□
（作者：南昌大学法学院09级法律硕士）
注释：
1龙翼飞．民法案例分析．中国人民大学出版社，2009．
2张玉敏．民法案例．中国人民大学出版社，2009-1．
3魏振瀛．民法．北京大学出版社，2007-3：59．
4北京三校名师学校．2009年国家司法考试必读法条与真题演练．中国政法大学出版社，2009：3．
5吕建高．论弱势群体权利法律保护的理论逻辑．河北法律出版社，2007．
6李霞．监护制度比较研究．山东大学出版社．2004．
关键词监护制度 基本理论 现存问题 完善对策
中图分类号：D912 文献标识码：A
监护是一种对民事行为能力欠缺者的救济制度，无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系，这充分体现了我国民法的平等原则，保障了我国公民民事权利的实现。但是在现实应用中，我国监护制度仍然存在着一定的缺陷和不足，本文针对这些问题进行反思，并提出相应的完善对策，最终促进我国的法制建设和社会发展。
一、由三个案例引发对监护制度的思考
监护制度是一项基本的民事法律制度，在现实生活中，涉及监护制度的案例比比皆是，然而从中暴露的关于监护制度的缺陷，不得不引起我们的关注和思考。首先我们通过几则案例，来寻找关于监护制度的问题所在和争论焦点。
（一）案例一。
司机吕俊虎驾驶货车，与郭良选驾驶的摩托车发生事故，致郭良选及妻子郭垣勺受伤。事故发生后，伤者郭良选和郭垣勺被送往医院治疗。郭良选受伤较轻，几天后即治愈出院。郭垣勺受伤则非常严重，被诊断为脑挫裂伤、右颞叶脑内血肿，颅骨骨折，住院一个多月一直昏迷不醒。一个月后，受害人郭良选代理妻子郭垣勺一起向人民法院申请訴前保全，申请依法扣押肇事货车，并向人民法院提起赔偿诉讼。豍
这则案例涉及到了监护对象的范围问题。郭垣勺一直昏迷不醒，丈夫代理其诉讼的行为是否有效?我国法律仅对无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和精神病人设立了监护制度，除此之外，现行法律并未设立监护制度。这便是这则案例所引发的思考点。
（二）案例二。
12岁王某的父母双亡，除了外婆，并无其他近亲属，而且外婆年迈八十，身体虚弱。另外，王某还有一个至亲，就是他的叔叔，生活条件等各方面都比较好。但是按照我国民法规定的监护人的顺序，外婆作为第一顺序监护人应该承担起监护责任，但实际情况却决定了外婆并无能力来尽其责任。
这则案例涉及监护人的顺序和资格问题，外婆作为第一顺序监护人，却没有一定的能力，叔叔有一定能力，但是按照法律规定，却无相应资格。这便是这则案例存在的问题焦点。
（三）案例三。
史玉芬在丈夫去世后，带着8岁的儿子张波改嫁给刘家华。史玉芬的丈夫生前留下两处房产，经与张波的祖母乔永兰共同协商，确认一处为史玉芬应分得的财产，另一处三间瓦房为张波父亲的遗产，此房留给张波一个人继承，任何人不得私自处分，房产租给他人，房租由史玉芬收取。四年后，史玉芬病故，张波仍随刘家华生活。后刘家华未征得别人同意，擅自将出租的三间瓦房卖给承租人，得款2万元。张波祖母闻讯后，以此房系张波个人财产，他人无权处置为由，诉至法院，要求确认刘家华的处分行为无效，返还被卖出的三间瓦房。豎
这则案例涉及到关于继父母的监护问题。面对这则案例，争论的焦点在于张波继父的处分行为是否合法，我们如何来界定张波继续的处理财产行为是否是为了张波本人的利益呢？这是一个主观的、内心的界定，我们没有衡量工具和判断标准，这便也成为了这则案例的一个难点。
由此看来，监护制度为我们平等权利的实现提供了一定的法律依据，但是大量的司法实践都检验出了它在应用中的漏洞和缺陷，我们有必要从我国监护制度的基本理论出发，来探究其中的问题。
二、监护的基本理论
（一）监护的概念。
监护是对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制行为能力人）的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。豏从立法上看，监护可以分为人身上的监护和财产上的监护。
（二）监护的种类。
监护依照设立的方式，可以分为法定监护、指定监护和委托监护。法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护；指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监护权利机关指定的监护；委托监护是由合同设立的监护人，委托监护属于意定监护。
（三）监护的意义。
监护制度的意义在于它是对民事主体能力缺陷的补充，为无民事行为能力人和限制民事行为能力人实现其合法民事权利履行相应义务提供一个途径，从而可以更好地保护其人身财产权益不受侵犯。另外，监护制度要求监护人对被监护人加以监督和管束，防止他们实施违法行为，一旦监护人实施违法行为造成他人利益的损害，监护人对此承担民事责任，从而也就进一步保障社会秩序的稳定性。
三、我国监护制度的现存问题
（一）监护对象范围狭窄。
在司法实践中，经常会遇到案例一中像郭垣勺这样的人，因意外伤害或者严重疾病，暂时或者长期无民事行为能力或限制民事行为能力，却需要进行或者必须参加诉讼，他们本身无诉讼行为能力却也没有监护人，是无法参加诉讼的。为了保障这些人的实体权利不受损害，各地法院都想尽办法，或由其亲属委托代理人代理诉讼，或指定其亲属作为法定代理人代为诉讼。但是，从程序上讲，这些代理人根本就没有参与诉讼的资格，从实体上讲，这些代理人的行为均属无权代理，所以，不管是亲属委托代理人代理诉讼，还是由亲属直接代为诉讼，是没有法律根据的，其代理行为均属无效行为。
目前，在我国现行法律框架内，仅未成年人和精神病人有监护人，其他无民事行为能力和限制民事行为能力人，法律上并不承认其有监护人，那这些人如何参加诉讼呢？这就是由监护对象范围设置比较狭窄导致的。
（二）监护人顺序和资格欠灵活。
关于监护人顺序和资格的法律设置是一个现实而又不太被人关注的漏洞点。我国民法规定，未成年人的父母是当然的第一顺位监护人，如果父母死亡或者没有监护能力的，依次按顺序由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任监护人。而如上文案例二，外婆理应作为第一顺序监护人，但是从王某健康成长方面来看，其叔叔作为其监护人显然更加合适。这就说明了一个问题，关于监护人的顺序和资格方面，我国民法虽然已经做出了相应规定，但是一些现实因素还未得到妥当的考虑，缺乏一定的灵活化和人性化。
（三）监护和亲权混淆。
分析上文的案例三，按照我国《婚姻法》第二十七条规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务，使用本法对父母子女关系的有关规定。另外，我国《民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。豐这则案例的漏洞在于我们如何去界定继父是否是为张波本人的利益，这个判断是模糊的，要想解决这个问题，就必然涉及到了监护和亲权的概念。而我国民法根本没有规定亲权这一概念，把监护和亲权混为一谈，没有顾及监护人和被监护人之间的亲疏程度，因此被监护人的利益保护则不够清晰。
四、完善我国监护制度的相应对策
针对上文所提到的我国现行监护制度的缺陷和漏洞，提出相应的对策来进一步对此进行完善和改进：
（一）扩大监护对象范围，确立成年人监护制度。
我国法律的监护制度只针对无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和精神病人，除未成年人和精神病人之外的其他人，现行法律并未设立监护制度，这将导致需要监护人而无此规定的尴尬和麻烦。监护制度本身就是社会对弱者的一种保护制度，基于这种思想，社会上需要这种关怀和帮助的人可以考虑纳入此范围，以保障更多弱者的合法权益。
例如因意外伤害暂时或者长期无民事行为能力或限制民事行为能力，却需要进行或者必须参加诉讼的，以及一些患有严重疾病的人，他们都无法自己处理自己的事务，需要法律设置监护来对此进行帮助和扶持，由此可见，确立成年人监护制度是很有必要的。我们可以借鉴德国法上较为成功的经验，如对监护人的设置上，可以借鉴德国法的“必要性原则、补充性原则和防老授权限制原则”，豑对设立成年人监护人设立一些条件，必须满足这些条件才能設立成年人监护。此外，对成年人监护，其监护的权利义务设计也应区分不同情况来规定，如被监护人的行为能力、财产情况等。这样就可以在适当扩大监护范围的同时，也没有浪费社会资源，进一步体现了监护制度的本质价值所在。
（二）监护人顺序和资格的灵活化。
之所以为监护人设置顺序和资格，都是为了被监护人的权益得到最好、最多的保护，根本目的都是为他们提供最及时的帮助和救济。法律条文的设置有其最合适、充分的理由，我们当然应该严格执行。但是现实因素纷乱复杂，像案例二中出现的问题是非常现实的，针对这种问题，我们应该从人本思想出发，使顺序的偶尔变化和资格的适当确定合法化、灵活化。比如在司法实践中进行全面考察，来确定最适合的监护人，而不是生搬硬套，最终都是为了更好地保护被监护人。如此一来，案例二中的问题就迎刃而解了。
（三）区分监护和亲权，单独设立亲权制度。
监护和亲权是两个并行互补的制度，我国民法应该严格区分监护和亲权概念，它们有以下几点区别：（1）立法原则不同。亲权采取的是放任主义，而监护采取的是限制主义；（2）基础和性质不同。亲权是以血缘和情感因素为基础，不仅是权利，而且是义务，而监护不要求血缘为基础，更多的是一种义务；（3）权利和义务的内容不同。亲权人有权使用子女的财产获得收益并处分财产，而监护人不得使用、收益、处分被监护人财产。豒同时，亲权人对被监护人有抚养义务，而监护人对被监护人不负有抚养义务，可请求报酬。
被监护人由于与监护人之间不存在血缘关系，则被监护人利益被侵害的情况就很可能发生，因此应该分别设立亲权和监护制度，明确各自的适用范围和界限，共同作用于对未成年人权益的保护。例如在父母作为亲权人的情况下，由父母保护子女人身和财产利益，代理子女进行诉讼上及诉讼外的行为。对于失于亲权照顾的未成年人则设置监护人，由监护人照顾和管理被监护人的生活和财产，代理其为法律行为。两者拥有完全不同的法律地位，从而体现出亲权人的特殊性，这样才能避免被监护人的利益遭到无辜的侵害。
总而言之，监护制度虽然体现了民法以人为本，尊重人性的基本价值追求。但是在法制国家的构建下，我们有必要去探究我国现行监护制度存在的缺陷和瑕疵，在监护对象范围、监护人的顺序、亲权制度等各方面加强立法、司法改进，进一步完善我国的监护制度，从而促进我国的社会主义法制建设。□
（作者：南昌大学法学院09级法律硕士）
注释：
1龙翼飞．民法案例分析．中国人民大学出版社，2009．
2张玉敏．民法案例．中国人民大学出版社，2009-1．
3魏振瀛．民法．北京大学出版社，2007-3：59．
4北京三校名师学校．2009年国家司法考试必读法条与真题演练．中国政法大学出版社，2009：3．
5吕建高．论弱势群体权利法律保护的理论逻辑．河北法律出版社，2007．
6李霞．监护制度比较研究．山东大学出版社．2004．