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在世界各国的刑事立法中，行使权利是与财产犯罪密切相关的一个重要概念。刑法意义上的“行使权利”是指行为人基于某种客观原因认为自己有取得对方占有之财产的权利，因而采用了盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等为刑法所禁止的手段而取得财产的行为。刑法研究行使权利的行为，其意义在于该种行为是否构成犯罪，即是否成立刑法中的财产罪。对于这种行为，西方刑法理论上争议颇大，形成了许多不同的但又言之有理的观点。本文拟就英美刑法中相关规定及理论争说出发，梳理其立法情状，以期对我国的相关理论及立法完善有所助益。
一、英国的行使权利与财产罪
英国的行使权利与财产罪经历了一个发展的过程。在19世纪，作为财产罪对象的财物只能是他人的财物，如果行为人能提出取得的财物是自己的这种“权利主张”，那么其行为就不构成盗窃罪。这是行为人缺乏“盗取的意思”。我们注意到，这种重视行为人的主观意思的做法，可以说是英国普通法上“权利主张”的一大特色。从其法源上看，可能与英国十一、二世纪深受罗马法、教会法的影响，在犯罪成立上注重考察行为人的心理因素有关。由于有这种重视主观要件的传统，在英国，不仅行为人从盗窃犯人那里夺回自己所有的财物不可能构成盗窃罪，而且误认为他人之物是自己的财物而夺取时，也同样不构成盗窃罪。除了上述所称的夺取自己所有的财物不能构成盗窃罪、抢劫罪等财产罪之外，如果行为人是基于某种法律权利夺取了他人财物，也不能构成财产罪。这种情况主要有两种类型：一是对特定的财物有夺取的权利；二是夺取金钱以实现金钱债权。第一种情况如古代的土地所有者夺取作为损害赔偿物的马，领主捕获丢失的马这样的实现“权利主张”的行为；第二种情况比如债权人采用盗取乃至强取的手段夺取债务人的金钱，以实现金钱债权的情形。
进入20世纪后，英国于1916年制订了《偷盗罪法》，该法明确把先前英国普通法上承认的作为所有者“权利主张”纳入法定的抗辩事由中。根据该法的规定，在被指控犯有偷窃、抢劫、诈骗或勒索等罪时，如果行为人相信是自己的所有物而取回以及相信自己有权利夺取，这样的“权利主张”被认为是抗辩事由，并足以否定犯最成立。该法第一条把“诚实的权利主张不存在”作为偷盗罪的要件予以明确规定，这具有重要意义。如前所述，英国普通法上“权利主张”的最大特色是以主观方面作为判断基准，即只要被告人误以为有权利时，即使这中错误不合理，也不能否定起抗辩作用，以往的判例也是持此种态度。但上述法条要求“权利主张”是“诚实”的，这同过去的普通法的要求相比，虽然只是一种形式上的变化，但也毕竟是一个进步。
1968年英国重新制定了一部《盗窃罪法》，以取代先前《偷盗罪法》。这被视为英国历史上一部具有划时代意义的财产罪法。它不仅只是法律名称的变化，而且是对几个世纪以来的普通法的传统作了发展和改变，使之成为一部体系完整的全新的财产罪方面的制定法。该法规定，如果一个人怀有永久性地剥夺他人财产的故意，不诚实地把他人财产据为己有，那他就犯有盗窃罪。根据这一规定，如果行为人认为自己有取得对方财产的权利，为行使权利而实施的行为，就不能排除在“不诚实”的范围之外，因此，“不诚实”的要件对于处理“行使权利”的案件起重要作用。关于“不诚实”的含义，《盗窃罪法》第2条第一款规定：“在下列情况下，一个人把属于他人的财产据为己有，不应被视为不诚实：（1）凡是为了自己或第三人的利益，认为在法律上有权剥夺他人财产而将该财产据为己有的；（2）凡是认为如果对方知道他把财产据为己有和与此相关的情况，就会得到对方同意而把该财产趄为己有的；（3）（除了他作为受托管人或私人代表得到财产的情况之外）凡是认为通过适当步骤仍不可能找到财产所有人的情况下，把该财产据为己有的”。
与1968年《盗窃罪法》颁布相适应的，英国与行使权利相关的判例发生了如下几方面的变化：（1）关于“财物的他人性”问题，涉及到取回自己财物的案件，采取“占有说”的判例开始出现，但还是采用传统的判断方式，从实质上考察行为人的行为是否属于“主张权利”，因而并没有扩大处罚范围。（2）对过去所奉行的“只要被告人自己相信他有权利，即使这种认识不合理也不处罚”这种极端主观化的判断原则，判例有朝客观化转变，在一定范围内予以处罚的趋势；（3）对勒索罪，判例从勒索罪具有“要求罪”“胁迫罪”的罪质出发，认为即使是在行使权利的场合，作为手段的“胁迫行为”本身必须具有相当性，因此，同其他类型的财产罪相比，处罚范围有所扩大。
二、美国的行使权利与财产罪
美国原是英国的殖民地。美国独立后，原则上继承了英国法的传统。英国的普通法及各种有关财产罪的制定法成为美国财产罪立法的重要法源。在犯最类型及犯最构成等方面基本与英国的相关法律相同。例如，对误认他人财物为自己的财物而夺取的案件，美国的判例也是以缺乏“盗取的意思”为由而否定成立盗窃、抢劫罪。
20世纪60年代后，美国的财产罪立法也发生了很大变化。1962年诞生的美国模范刑法典对传统的“行使权利”的观点作了修改。其内容是：1、规定了作为盗窃罪对象的“他人的财物”。模范刑法典第223.0条（7）规定：“所谓他人之财物宝库行为人以外之人，对该财物具有不许由行为人侵犯之权利之财物。至于行为人对于财物亦有权利与否，该财物因用于步伐的交易或因属违禁物应被没收，致有权利之他人在私法上能得到救济与否在所不问。属行为人占有之财物不视为对之仅有担保权之他人只财物。基于附条件买卖契约或其他担保契约作为债权人之他人纵有法律上之所有权名义时亦同。”2、界定了“权利之主张”的范围。该法第223.1条（3）规定，“权利之主张”包括“下列各款所定之事由，为对窃取罪所为追诉之积极抗辩。（a）行为人不知其财产或役务系属于他人。（b）行为人对于涉及之财产或役务系基于善意之权利主张而行为，或相信对之具有取得或处分之权利┅┅”。3、在总则中设置了行使权利之行为不可罚的专门规定。该法第3.10条规定：“以财产之处分、取得、破坏或损伤，对财产之侵入或妨害财产权之行使为内容之行为，如系与民事诉讼可构成特权之抗辩之状况下所为时，阻却其违法性┅┅” 美国60年代后的判例在行使权利问题上同英国大体上相同。对为了行使权利采用抢劫手段夺取对方财物的案件，许多被判无罪。对诈骗案件，一般是以“损害”的有无来判断是否具有可罚性，这是美国判例 的一个特色。对采用胁迫手段夺取财产以行使权利的案件 ，有一部分作了有罪判决，判断的标准在一定程度上有客观化的趋势。另外，对财产罪的解释，判例中 显现出与民事法想分离的态势。特别是进入70年代后，美国法院对所谓行使权利的案件，有一部分给予了处罚，使传统的行使权利不可罚的原则发生了动摇。
三、由英美“行使权利”的立法中得出的结论
上文对英美两国“行使权利”的立法作了一个初步的概括。从中得出的结论是：
（一）英美对行使权利的行为不处罚是普通法的一个原则。英国1968年《盗窃罪法》、美国1962年完成的模范刑法典以及此后各州的刑法典，都将这一原则予以明文化，只是70年代后，法院的有关判例对这一原则的适用有加以限制的趋势，似乎在特殊情况下有予以处罚的动向。
（二）从英美判例对行使权利的行为予以处罚所列举的理由来看，特别强调“法秩序与社会秩序之维持”以及强调“暴力手段具有非法性和可罚性”。例如美国在越南战争期间，国内的抢劫罪等犯罪激增，法院在1971年对一些行使权利的案件所作的有罪判决中指出，“在今日犯罪多发，法秩序受到广泛侵害的形势下，有适当的法的救济之可选择者，采用暴力以夺取财产或实现财产的请求权是不被允许的。即便其权利主张有价值，也必须由法与秩序来维持。”
（三）从英美判例对行使权利的行为不处罚的根据来看，英美判例以行为人“夺取的目的、根据”为中心来判断其行为有无违法性，同时极端重视行为人的主观方面，只要行为人相信自己有权利而实施的行为就不可罚。当然，近年来，英美的情况也有所变化，比如英国就出现了对与诈骗罪、勒索罪等相关的行使权利行为，作实质的违法性判断以划定处罚范围的动向，而美国也有对采用讹诈手段行使权利的行为的相当性进行判断的判例出现。
（四）从英美判例对行使权利的行为予以处罚的历史阶段来看，大多是国内政治经济形势混乱、财产犯罪激增的时期。比如美国70年代的越战期间。在这些特殊的混乱时期，国家为了维护其统治秩序，不得不实行特殊的刑事政策，把一些在社会稳定、犯罪较少时期不作为犯罪处理的现象，也当作犯罪来处理。
（五）从英美在行使权利的立足点来看，英美国家强调尊重个人权利，其基本观念是天赋人权即权利是人生来就有的，国家应该保证个人的权利能得到实现，这种强烈的个人权利意识导致其对为自力救济而实施的行使权利行为广泛予以认可。只要是行使权利，无论采取何种手段实施都不构成财产罪，并且只要行为人主观上相信有权利，不管客观上是否确有权利，也不论这种相信有无相当的根据，都一概不可罚。
四、我国关于“行使权利与财产罪”的立法、司法及理论研究状况
总的来说，我国刑法理论界对“行使权利与财产罪”没有进行系统而深入的研究，就已有的论述来讲，也仅仅只停留在表面的泛泛而谈上，因而对立法、司法都起不到应有的指导作用。在我国的司法实践中，对这一类案件大多根据不同情况作不同的处理，并没有一个统一的处理原则。通过以上对英美刑法中行使权利与财产罪的相关介绍，以此理论来对我国的相关理论研究作一个初步的梳理，以期对司法实践以及立法的完善有所助益。
（一） 以盗窃手段取回自己所有而被犯罪者占有的赃物的行为如何定性？
亦即：不构成犯罪（即行使权利）还是构成盗窃罪？对此，从现有的资料来看，我国学者的观点比较一致。认为不能构成盗窃罪。因为：首先，非法持有人没有获得该物的所有权，没有正当理由来对抗财物合法所有者取回自己的财物。其次，行为人主观上只是想要取回自己的财物，并不是要非法占有他人的财物，因而也就没有非法占有的故意。最后，从客体上看，行为人并没有侵害他人的财产权，其行为只是实现自己的财产权而已。
但是，有一种比较特殊的情况是：如果自己的财物被盗后，反过来去窃取对方与自己被盗财物价值相当的财物（而非原被刀财物），对这种行为如何处理？有一种观点认为，应按盗窃罪来处理。理由是，双方的行为都相互侵犯了他人财产所有权，这如同互殴一样，双方都造成了对方身体的伤害，因而都应该负法律责任。我们认为，这种观点的最大缺陷是忽视行为人的主观心理状态，并且也忽视了从盗窃犯那里取回自己的被盗财物与取回价值相当的财物，客观上的效果是一样的—一是行为人的财产损害被挽回，二是也未给盗窃犯带来实质的财产损害。这种观点还把财产侵害与人身侵害相类比，也是错误的。我们看到，财产具有可转移性、可替代性以及可补偿性，这就决定了财物被盗后，被害人不用通过法律就可直接从盗窃犯那里取回，就可以挽回财产上的损失。实际上，这就是“私力救济”的具体运用。
（二）债权人采用盗窃、抢劫、诈骗、勒索等非法手段，从债务人那里取得相当数额的财物，以实现自己的债权的行为如何定性？
对此，学界争论比较激烈。一种观点认为，不应以犯罪论处。其主要理由是，行为人的主观目的是实现自己的债权，收回自己应得到的财产，并无非法占有他人财物的主观意图。而另一种观点则认为，应以犯罪来处理。其主要理由是，随着财产关系的复杂化，占有与所有相分离的现象日益增多，为了保护财产所有权首先必须保护对财物的占有本身。如果被害人可以随时采取措施取回被盗财物，则没有任何财产关系可言。不可否认，这两种观点都有一定的合理性。但我们更倾向前一种观点。理由是：首先，财产罪是一种侵犯所有权的犯罪，而侵犯所有权的最基本表现是给权利人带来财产上的损害，不可能造成财产损害的行为就不具有侵犯财产的性质。在上述这种情况下，行为人采用非法手段实现了自己的债权，这不能说是非法占有了他人的财物。而债务人履行了自己本应旅行的交付财物的义务，这也不能说有财产上的损害。其次，行为人主观上是为了实现自己的债权，没有非法占有他人财物的恶意。最后，如果对这种行为进行犯罪处理，与我国几千年“欠债还钱”的传统不符。从国外的立法与司法实践来看，对这种行为也是不按犯罪来处理的。而且这样处理也是有一定的法律根据的。刑法第238条第3款规定，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，应按非法拘禁罪来定罪处罚。这表明，立法者认为这种索取债务行为不侵犯财产所有权，只是其采用的非法手段侵犯了他人的人身权利，因而只处罚其手段行为，而不处罚其取得财物之目的行为。
（作者通讯地址：浙江省临海市人民法院，浙江 临海 317000）
一、英国的行使权利与财产罪
英国的行使权利与财产罪经历了一个发展的过程。在19世纪，作为财产罪对象的财物只能是他人的财物，如果行为人能提出取得的财物是自己的这种“权利主张”，那么其行为就不构成盗窃罪。这是行为人缺乏“盗取的意思”。我们注意到，这种重视行为人的主观意思的做法，可以说是英国普通法上“权利主张”的一大特色。从其法源上看，可能与英国十一、二世纪深受罗马法、教会法的影响，在犯罪成立上注重考察行为人的心理因素有关。由于有这种重视主观要件的传统，在英国，不仅行为人从盗窃犯人那里夺回自己所有的财物不可能构成盗窃罪，而且误认为他人之物是自己的财物而夺取时，也同样不构成盗窃罪。除了上述所称的夺取自己所有的财物不能构成盗窃罪、抢劫罪等财产罪之外，如果行为人是基于某种法律权利夺取了他人财物，也不能构成财产罪。这种情况主要有两种类型：一是对特定的财物有夺取的权利；二是夺取金钱以实现金钱债权。第一种情况如古代的土地所有者夺取作为损害赔偿物的马，领主捕获丢失的马这样的实现“权利主张”的行为；第二种情况比如债权人采用盗取乃至强取的手段夺取债务人的金钱，以实现金钱债权的情形。
进入20世纪后，英国于1916年制订了《偷盗罪法》，该法明确把先前英国普通法上承认的作为所有者“权利主张”纳入法定的抗辩事由中。根据该法的规定，在被指控犯有偷窃、抢劫、诈骗或勒索等罪时，如果行为人相信是自己的所有物而取回以及相信自己有权利夺取，这样的“权利主张”被认为是抗辩事由，并足以否定犯最成立。该法第一条把“诚实的权利主张不存在”作为偷盗罪的要件予以明确规定，这具有重要意义。如前所述，英国普通法上“权利主张”的最大特色是以主观方面作为判断基准，即只要被告人误以为有权利时，即使这中错误不合理，也不能否定起抗辩作用，以往的判例也是持此种态度。但上述法条要求“权利主张”是“诚实”的，这同过去的普通法的要求相比，虽然只是一种形式上的变化，但也毕竟是一个进步。
1968年英国重新制定了一部《盗窃罪法》，以取代先前《偷盗罪法》。这被视为英国历史上一部具有划时代意义的财产罪法。它不仅只是法律名称的变化，而且是对几个世纪以来的普通法的传统作了发展和改变，使之成为一部体系完整的全新的财产罪方面的制定法。该法规定，如果一个人怀有永久性地剥夺他人财产的故意，不诚实地把他人财产据为己有，那他就犯有盗窃罪。根据这一规定，如果行为人认为自己有取得对方财产的权利，为行使权利而实施的行为，就不能排除在“不诚实”的范围之外，因此，“不诚实”的要件对于处理“行使权利”的案件起重要作用。关于“不诚实”的含义，《盗窃罪法》第2条第一款规定：“在下列情况下，一个人把属于他人的财产据为己有，不应被视为不诚实：（1）凡是为了自己或第三人的利益，认为在法律上有权剥夺他人财产而将该财产据为己有的；（2）凡是认为如果对方知道他把财产据为己有和与此相关的情况，就会得到对方同意而把该财产趄为己有的；（3）（除了他作为受托管人或私人代表得到财产的情况之外）凡是认为通过适当步骤仍不可能找到财产所有人的情况下，把该财产据为己有的”。
与1968年《盗窃罪法》颁布相适应的，英国与行使权利相关的判例发生了如下几方面的变化：（1）关于“财物的他人性”问题，涉及到取回自己财物的案件，采取“占有说”的判例开始出现，但还是采用传统的判断方式，从实质上考察行为人的行为是否属于“主张权利”，因而并没有扩大处罚范围。（2）对过去所奉行的“只要被告人自己相信他有权利，即使这种认识不合理也不处罚”这种极端主观化的判断原则，判例有朝客观化转变，在一定范围内予以处罚的趋势；（3）对勒索罪，判例从勒索罪具有“要求罪”“胁迫罪”的罪质出发，认为即使是在行使权利的场合，作为手段的“胁迫行为”本身必须具有相当性，因此，同其他类型的财产罪相比，处罚范围有所扩大。
二、美国的行使权利与财产罪
美国原是英国的殖民地。美国独立后，原则上继承了英国法的传统。英国的普通法及各种有关财产罪的制定法成为美国财产罪立法的重要法源。在犯最类型及犯最构成等方面基本与英国的相关法律相同。例如，对误认他人财物为自己的财物而夺取的案件，美国的判例也是以缺乏“盗取的意思”为由而否定成立盗窃、抢劫罪。
20世纪60年代后，美国的财产罪立法也发生了很大变化。1962年诞生的美国模范刑法典对传统的“行使权利”的观点作了修改。其内容是：1、规定了作为盗窃罪对象的“他人的财物”。模范刑法典第223.0条（7）规定：“所谓他人之财物宝库行为人以外之人，对该财物具有不许由行为人侵犯之权利之财物。至于行为人对于财物亦有权利与否，该财物因用于步伐的交易或因属违禁物应被没收，致有权利之他人在私法上能得到救济与否在所不问。属行为人占有之财物不视为对之仅有担保权之他人只财物。基于附条件买卖契约或其他担保契约作为债权人之他人纵有法律上之所有权名义时亦同。”2、界定了“权利之主张”的范围。该法第223.1条（3）规定，“权利之主张”包括“下列各款所定之事由，为对窃取罪所为追诉之积极抗辩。（a）行为人不知其财产或役务系属于他人。（b）行为人对于涉及之财产或役务系基于善意之权利主张而行为，或相信对之具有取得或处分之权利┅┅”。3、在总则中设置了行使权利之行为不可罚的专门规定。该法第3.10条规定：“以财产之处分、取得、破坏或损伤，对财产之侵入或妨害财产权之行使为内容之行为，如系与民事诉讼可构成特权之抗辩之状况下所为时，阻却其违法性┅┅” 美国60年代后的判例在行使权利问题上同英国大体上相同。对为了行使权利采用抢劫手段夺取对方财物的案件，许多被判无罪。对诈骗案件，一般是以“损害”的有无来判断是否具有可罚性，这是美国判例 的一个特色。对采用胁迫手段夺取财产以行使权利的案件 ，有一部分作了有罪判决，判断的标准在一定程度上有客观化的趋势。另外，对财产罪的解释，判例中 显现出与民事法想分离的态势。特别是进入70年代后，美国法院对所谓行使权利的案件，有一部分给予了处罚，使传统的行使权利不可罚的原则发生了动摇。
三、由英美“行使权利”的立法中得出的结论
上文对英美两国“行使权利”的立法作了一个初步的概括。从中得出的结论是：
（一）英美对行使权利的行为不处罚是普通法的一个原则。英国1968年《盗窃罪法》、美国1962年完成的模范刑法典以及此后各州的刑法典，都将这一原则予以明文化，只是70年代后，法院的有关判例对这一原则的适用有加以限制的趋势，似乎在特殊情况下有予以处罚的动向。
（二）从英美判例对行使权利的行为予以处罚所列举的理由来看，特别强调“法秩序与社会秩序之维持”以及强调“暴力手段具有非法性和可罚性”。例如美国在越南战争期间，国内的抢劫罪等犯罪激增，法院在1971年对一些行使权利的案件所作的有罪判决中指出，“在今日犯罪多发，法秩序受到广泛侵害的形势下，有适当的法的救济之可选择者，采用暴力以夺取财产或实现财产的请求权是不被允许的。即便其权利主张有价值，也必须由法与秩序来维持。”
（三）从英美判例对行使权利的行为不处罚的根据来看，英美判例以行为人“夺取的目的、根据”为中心来判断其行为有无违法性，同时极端重视行为人的主观方面，只要行为人相信自己有权利而实施的行为就不可罚。当然，近年来，英美的情况也有所变化，比如英国就出现了对与诈骗罪、勒索罪等相关的行使权利行为，作实质的违法性判断以划定处罚范围的动向，而美国也有对采用讹诈手段行使权利的行为的相当性进行判断的判例出现。
（四）从英美判例对行使权利的行为予以处罚的历史阶段来看，大多是国内政治经济形势混乱、财产犯罪激增的时期。比如美国70年代的越战期间。在这些特殊的混乱时期，国家为了维护其统治秩序，不得不实行特殊的刑事政策，把一些在社会稳定、犯罪较少时期不作为犯罪处理的现象，也当作犯罪来处理。
（五）从英美在行使权利的立足点来看，英美国家强调尊重个人权利，其基本观念是天赋人权即权利是人生来就有的，国家应该保证个人的权利能得到实现，这种强烈的个人权利意识导致其对为自力救济而实施的行使权利行为广泛予以认可。只要是行使权利，无论采取何种手段实施都不构成财产罪，并且只要行为人主观上相信有权利，不管客观上是否确有权利，也不论这种相信有无相当的根据，都一概不可罚。
四、我国关于“行使权利与财产罪”的立法、司法及理论研究状况
总的来说，我国刑法理论界对“行使权利与财产罪”没有进行系统而深入的研究，就已有的论述来讲，也仅仅只停留在表面的泛泛而谈上，因而对立法、司法都起不到应有的指导作用。在我国的司法实践中，对这一类案件大多根据不同情况作不同的处理，并没有一个统一的处理原则。通过以上对英美刑法中行使权利与财产罪的相关介绍，以此理论来对我国的相关理论研究作一个初步的梳理，以期对司法实践以及立法的完善有所助益。
（一） 以盗窃手段取回自己所有而被犯罪者占有的赃物的行为如何定性？
亦即：不构成犯罪（即行使权利）还是构成盗窃罪？对此，从现有的资料来看，我国学者的观点比较一致。认为不能构成盗窃罪。因为：首先，非法持有人没有获得该物的所有权，没有正当理由来对抗财物合法所有者取回自己的财物。其次，行为人主观上只是想要取回自己的财物，并不是要非法占有他人的财物，因而也就没有非法占有的故意。最后，从客体上看，行为人并没有侵害他人的财产权，其行为只是实现自己的财产权而已。
但是，有一种比较特殊的情况是：如果自己的财物被盗后，反过来去窃取对方与自己被盗财物价值相当的财物（而非原被刀财物），对这种行为如何处理？有一种观点认为，应按盗窃罪来处理。理由是，双方的行为都相互侵犯了他人财产所有权，这如同互殴一样，双方都造成了对方身体的伤害，因而都应该负法律责任。我们认为，这种观点的最大缺陷是忽视行为人的主观心理状态，并且也忽视了从盗窃犯那里取回自己的被盗财物与取回价值相当的财物，客观上的效果是一样的—一是行为人的财产损害被挽回，二是也未给盗窃犯带来实质的财产损害。这种观点还把财产侵害与人身侵害相类比，也是错误的。我们看到，财产具有可转移性、可替代性以及可补偿性，这就决定了财物被盗后，被害人不用通过法律就可直接从盗窃犯那里取回，就可以挽回财产上的损失。实际上，这就是“私力救济”的具体运用。
（二）债权人采用盗窃、抢劫、诈骗、勒索等非法手段，从债务人那里取得相当数额的财物，以实现自己的债权的行为如何定性？
对此，学界争论比较激烈。一种观点认为，不应以犯罪论处。其主要理由是，行为人的主观目的是实现自己的债权，收回自己应得到的财产，并无非法占有他人财物的主观意图。而另一种观点则认为，应以犯罪来处理。其主要理由是，随着财产关系的复杂化，占有与所有相分离的现象日益增多，为了保护财产所有权首先必须保护对财物的占有本身。如果被害人可以随时采取措施取回被盗财物，则没有任何财产关系可言。不可否认，这两种观点都有一定的合理性。但我们更倾向前一种观点。理由是：首先，财产罪是一种侵犯所有权的犯罪，而侵犯所有权的最基本表现是给权利人带来财产上的损害，不可能造成财产损害的行为就不具有侵犯财产的性质。在上述这种情况下，行为人采用非法手段实现了自己的债权，这不能说是非法占有了他人的财物。而债务人履行了自己本应旅行的交付财物的义务，这也不能说有财产上的损害。其次，行为人主观上是为了实现自己的债权，没有非法占有他人财物的恶意。最后，如果对这种行为进行犯罪处理，与我国几千年“欠债还钱”的传统不符。从国外的立法与司法实践来看，对这种行为也是不按犯罪来处理的。而且这样处理也是有一定的法律根据的。刑法第238条第3款规定，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，应按非法拘禁罪来定罪处罚。这表明，立法者认为这种索取债务行为不侵犯财产所有权，只是其采用的非法手段侵犯了他人的人身权利，因而只处罚其手段行为，而不处罚其取得财物之目的行为。
（作者通讯地址：浙江省临海市人民法院，浙江 临海 317000）