论文部分内容阅读
【摘要】随着互联网技术的高速发展，搜索引擎已经成为网民查询资料、获取信息不可或缺的工具，因此，对于搜索引擎提供者在互联网信息传播过程中该承担何种责任受到众多关注。本文通过结合两例具有典型意义的案例，对搜索引擎提供者在现行中国法律体系下所面临的版权责任展开详细研究，并通过与美国相关立法的比较，深入探讨了搜索引擎提供者版权责任的限制问题，进而寻求搜索引擎提供者和版权人的利益平衡之途径。
【关键词】搜索引擎；直接侵权责任；间接侵权责任；避风港规则；利益平衡
一、搜索引擎概述
（一）搜索引擎的概念
搜索引擎是在网页中自动生成用户所需的信息或者为用户提供含有信息的网页的链接工具，其通过技术手段帮助用户在庞大的互联网资源中以最快的速度寻找到自己所需的信息，是一种利用自动抓取程序对网络资源进行整理以备查询的网络媒体形式。搜索引擎提供者是以提供信息搜索链接服务为主的运营商，是众多提供网络中介服务的网络服务提供者（Internet Service Provider，以下简称ISP）中的一种。
（二）搜索引擎的特征
对于普通用户而言，通过搜索引擎得到的信息只是其反馈的相关网站的链接地址列表，只有通过点击搜索结果链接到第三方网站上才能够浏览或下载所需信息，也即是说搜索引擎在此过程中起到一个桥梁中介的作用，它只是告诉用户信息位置，而真正提供信息的是被链接的网站。所以搜索引擎的特征在于其技术中立性。
二、搜索引擎提供者要承担的几种直接版权责任
搜索引擎提供者要承担的直接版权责任是指搜索引擎提供者在其提供搜索引擎服务时的有关行为直接侵犯了权利人的版权，其应为自己的行为承担侵权责任的情形。
（一）暂时复制责任
搜索引擎在检索信息时要收集关键信息以形成检索数据，而这些信息进入搜索引擎提供者的计算机系统时会在其系统内存中被自动复制，这种复制只是一种必须而且暂时的复制。在我国《著作权法》第十条第五款只是以不完全列举的方式给“复制”下了一个定义：“复制权，即以印刷、复制、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或多份的权利。”从该定义看，很难得出搜索引擎提供者在系统工作时是否属于《著作权法》意义上的复制。
（二）链接责任
链接是指通过使用计算机可以识别的语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一个链接地址访问不同网站的文件，或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。
三、搜索引擎提供者的间接侵权责任及认定
（一）间接侵权责任的概念
我国法律并没有直接界定间接侵权责任的概念，但在涉及侵权责任承担的问题上，《民法通则》第一百三十条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”继后，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条作了更进一步的解释，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”在《侵权责任法》中第三十六条规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
该些条款为并未直接实施侵权行为的其他行为人承担侵权责任提供了依据。在专门的著作权法律中，《解释》第四条的规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。在《条例》中第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”搜索引擎提供者承担侵犯版权责任的基础在于其“参与”、“教唆”或者“帮助”他人通过网络实施侵犯著作权的行为，并且其主观要件是“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权”，法律将之界定为“共同侵权责任”。在这些规定的基础上，可以对“间接侵权”作出如下解释，其是指行为人明知或者应知直接、具体的版权侵权行为存在，并且诱导、鼓励或者帮助该第三人实施侵权的行为。具体讲，认定“间接侵权”包括以下要件：第一是行为人“明知或者应知”他人实施的直接侵权行为的存在，即行为人存在主观过错包括故意和过失；第二是行为人对他人的侵权行为提供了诱导、鼓励或帮助行为，包括作为和不作为，即主动提供实质性帮助行为和在有能力采取相应措施制止扩大侵权行为损害时却没有采取相应措施而是放任该行为的发生。
（二）间接侵权责任的认定
从以上间接侵权责任成立的两个要件来看，搜索引擎提供者间接侵权责任成立的关键在就于认定搜索引擎提供者的主观过错，即搜索引擎提供者“明知或者应知”他人实施的直接侵权行为的存在。
但从前文所述搜索引擎的工作原理可以看出，搜索引擎在用户进行关键字查询时，程序会自动搜索并链接相关网站地址，无法进行人工增删、编辑，那么对于被链接的内容，搜索引擎提供者是不可能“明知或者应知”他人是否侵权的。搜索引擎提供者只有在版权人告诉其检索链接的网站侵权后才会存在“明知或应知”的情形，而这种情况下，如何认定搜索引擎提供者“明知或应知”的范围成为关键。
四、搜索引擎提供者的责任限制规则，即“避风港规则”
（一）“避风港规则”的适用条件
“避风港规则”是美国《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act ，以下简称DMCA）提出的限制链接责任的机制。在DMCA第512节（d）款中规定“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、路标或超文本链接，将用户引导或链接至存在侵权内容或行为的网站的，网络服务提供者不承担赔偿责任，并且除了法院因下令命令以外，不承担停止传输的义务。”此款指明了无过错的搜索引擎提供者避免承担侵权赔偿责任的方法是接到版权人的通知后及时断开侵权链接。 在我国同样存在着对于搜索引擎提供者的“避风港规则”，《条例》第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”我国第一部网络著作权行政管理规章《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“没有规定表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到权利人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”可见由于索引擎提供者难以对互联网内容尽到全方面审查的义务，因此其不必对互联网上侵犯著作权的行为承担法律责任。只有在明知提供作品的网站通过互联网实施侵犯他人著作权的行为，或虽不明知，但接到著作权人的通知后未采取移除相关内容的情况下才承担行政法律责任。从这些规定来看，在中国的著作权法体系下，搜索引擎提供者要想受到“避风港规则”的庇护，必须满足以下几个条件：主观上对被链接的内容侵犯著作权确实不知情；即客观上当其接到权利人的通知书后，立即采取措施断开与该内容的链接。
（二）“避风港规则”的不足及补正
从前文分析看，搜索引擎提供者断开的只能是版权人所提供的具体的链接地址，由于网络链接呈现一种网状结构，达到某个网页路径不止一条，极有可能出现用户检索时出现由搜索引擎提供的众多链接最终依然会指向侵权内容的情况。所以在“避风港规则”下，只是限制了搜索引擎提供者的版权责任，却不能真正达到阻止侵权继续的最终目的。因此，从既要保护搜索引擎行业的蓬勃发展又要切实解决网络中的版权侵权问题的原则出发，一方面对于无主观过错的搜索引擎提供者而言，当其接到版权人提供的关于侵权作品的具体链接地址后立即断开这些链接后即可不必承担链接责任；另一方面，搜索引擎提供者应当在版权人请求之后，利用其技术措施想版权人提供其可得到的关于侵权作品的来源信息，包括侵权作品的来源网站、存储它的主机的IP地址等等，从而帮助版权人追究真正侵权主体的责任，制止侵权的继续。只有双管齐下，才能真正达到保护技术发展和保护版权人利益的立法目的。
五、搜索引擎提供者与版权人利益平衡之对策
如同在本文引言指出的那样，在现实生活中，版权人和引擎提供者的利益冲突愈演愈烈，除了应该澄清搜索引擎提供者在各种情形之下应当承担的版权侵权责任之外，还应当更加积极地采取其他措施来促使二者利益达到平衡，实现双赢的结果。搜索引擎带来的一系列问题是由技术和市场所引发的，因此，正视技术和市场的发展趋势，利用二者的力量来促进搜索引擎提供者和版权人的利益达到平衡。
（一）技术手段
1.版权人的技术保护措施
《条例》第四条规定：为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。可见法律鼓励权利人利用技术措施来保护自己的版权。比如版权人可以在其作品中加入类似“写保护”的技术措施，当用户从网站上下载了文件后必需有验证码才能打开文件；被授权网站之间可以建立禁止链接的协议，搜索引擎就不能建立与这些网站的链接。相信随着技术的发展，权利人可以采取的技术措施将会越来越多。
2.搜索引擎提供者的内容识别技术
据报道目前世界搜索引擎巨头Google正在研发一种名为“内容识别系统”的技术措施。该系统可以帮助Google将没有授权的视频、音频及图片文件过滤掉。处于官司缠身窘迫中的Google已经意识到了改进现有技术的急迫性，并已在该系统研发方面取得重大进展。同时，美国另一家知名的搜索引擎提供商宣布已经成功研发出内容识别系统，并在新闻发布会上演示了该成果。可以预见，随着研发工作的进展，内容识别技术会让搜索引擎提供者拥有从海量信息中识别侵权内容的能力。
（二）建立互赢的商业合作模式
2007年初，全球四大唱片公司之一的百代唱片与百度签署协议，百代授权百度使用其全部华语歌曲，并供网民免费试听，而百度则将自己获得的广告商的赞助与百代进行分成。同时，百度还在其MP3搜索引擎上设立了百代音乐专区。
随着搜索引擎技术的迅速发展，当今的社会已经进入了一个“搜索引擎时代”。对于搜索引擎提供者如何保护版权人数字化的著作权，已经不是一个无法可循的问题，正如在美国一起有关于网络著作权的判例中法官曾经在判决书中写道：“我们生活在一个急速变化的时代里，一方面是技术环境的日新月异，另一方面是法院还拿着‘陈旧’的法条来对付技术更新的挑战。……因此，法院必须理智而谨慎，不能为了解决特定的因滥用而引起的市场混乱问题而仓促修改责任原则，不管表面看来新的问题跟以往是如何的不同。”法律已经确认了搜索引擎提供者承担责任的原则，要做的只是在司法实践中不断完善相关细节问题，对于其责任认定更加明晰、简单。而为了从长远角度达到搜索引擎提供者和版权人的利益平衡，需要在法律之外依靠技术和市场的力量探索更多途径，由此才能让各方主体都受惠于搜索引擎技术所带来的变革。
参考文献：
[1]李居迁.杨帆.网络与电子商务中的知识产权[M].北京：北京邮电大学出版社，2002：12.
[2]王迁.论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定[J].知识产权，2006（1）：11.
[3]段维.网络时代的版权法律保护[M].湖北：湖北教育出版社，2006：53-59.
[4]张军，卫聪玲，马筱莉.知识产权领域侵权行为研究[D].北京：经济科学出版社，2005：332.
[5]李扬.网络知识产权法[M].湖南：湖南大学出版社，2002：12.
[6]沈达明.知识产权法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1999：30.
【关键词】搜索引擎；直接侵权责任；间接侵权责任；避风港规则；利益平衡
一、搜索引擎概述
（一）搜索引擎的概念
搜索引擎是在网页中自动生成用户所需的信息或者为用户提供含有信息的网页的链接工具，其通过技术手段帮助用户在庞大的互联网资源中以最快的速度寻找到自己所需的信息，是一种利用自动抓取程序对网络资源进行整理以备查询的网络媒体形式。搜索引擎提供者是以提供信息搜索链接服务为主的运营商，是众多提供网络中介服务的网络服务提供者（Internet Service Provider，以下简称ISP）中的一种。
（二）搜索引擎的特征
对于普通用户而言，通过搜索引擎得到的信息只是其反馈的相关网站的链接地址列表，只有通过点击搜索结果链接到第三方网站上才能够浏览或下载所需信息，也即是说搜索引擎在此过程中起到一个桥梁中介的作用，它只是告诉用户信息位置，而真正提供信息的是被链接的网站。所以搜索引擎的特征在于其技术中立性。
二、搜索引擎提供者要承担的几种直接版权责任
搜索引擎提供者要承担的直接版权责任是指搜索引擎提供者在其提供搜索引擎服务时的有关行为直接侵犯了权利人的版权，其应为自己的行为承担侵权责任的情形。
（一）暂时复制责任
搜索引擎在检索信息时要收集关键信息以形成检索数据，而这些信息进入搜索引擎提供者的计算机系统时会在其系统内存中被自动复制，这种复制只是一种必须而且暂时的复制。在我国《著作权法》第十条第五款只是以不完全列举的方式给“复制”下了一个定义：“复制权，即以印刷、复制、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或多份的权利。”从该定义看，很难得出搜索引擎提供者在系统工作时是否属于《著作权法》意义上的复制。
（二）链接责任
链接是指通过使用计算机可以识别的语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一个链接地址访问不同网站的文件，或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。
三、搜索引擎提供者的间接侵权责任及认定
（一）间接侵权责任的概念
我国法律并没有直接界定间接侵权责任的概念，但在涉及侵权责任承担的问题上，《民法通则》第一百三十条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”继后，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条作了更进一步的解释，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”在《侵权责任法》中第三十六条规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
该些条款为并未直接实施侵权行为的其他行为人承担侵权责任提供了依据。在专门的著作权法律中，《解释》第四条的规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。在《条例》中第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”搜索引擎提供者承担侵犯版权责任的基础在于其“参与”、“教唆”或者“帮助”他人通过网络实施侵犯著作权的行为，并且其主观要件是“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权”，法律将之界定为“共同侵权责任”。在这些规定的基础上，可以对“间接侵权”作出如下解释，其是指行为人明知或者应知直接、具体的版权侵权行为存在，并且诱导、鼓励或者帮助该第三人实施侵权的行为。具体讲，认定“间接侵权”包括以下要件：第一是行为人“明知或者应知”他人实施的直接侵权行为的存在，即行为人存在主观过错包括故意和过失；第二是行为人对他人的侵权行为提供了诱导、鼓励或帮助行为，包括作为和不作为，即主动提供实质性帮助行为和在有能力采取相应措施制止扩大侵权行为损害时却没有采取相应措施而是放任该行为的发生。
（二）间接侵权责任的认定
从以上间接侵权责任成立的两个要件来看，搜索引擎提供者间接侵权责任成立的关键在就于认定搜索引擎提供者的主观过错，即搜索引擎提供者“明知或者应知”他人实施的直接侵权行为的存在。
但从前文所述搜索引擎的工作原理可以看出，搜索引擎在用户进行关键字查询时，程序会自动搜索并链接相关网站地址，无法进行人工增删、编辑，那么对于被链接的内容，搜索引擎提供者是不可能“明知或者应知”他人是否侵权的。搜索引擎提供者只有在版权人告诉其检索链接的网站侵权后才会存在“明知或应知”的情形，而这种情况下，如何认定搜索引擎提供者“明知或应知”的范围成为关键。
四、搜索引擎提供者的责任限制规则，即“避风港规则”
（一）“避风港规则”的适用条件
“避风港规则”是美国《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act ，以下简称DMCA）提出的限制链接责任的机制。在DMCA第512节（d）款中规定“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、路标或超文本链接，将用户引导或链接至存在侵权内容或行为的网站的，网络服务提供者不承担赔偿责任，并且除了法院因下令命令以外，不承担停止传输的义务。”此款指明了无过错的搜索引擎提供者避免承担侵权赔偿责任的方法是接到版权人的通知后及时断开侵权链接。 在我国同样存在着对于搜索引擎提供者的“避风港规则”，《条例》第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”我国第一部网络著作权行政管理规章《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“没有规定表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到权利人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”可见由于索引擎提供者难以对互联网内容尽到全方面审查的义务，因此其不必对互联网上侵犯著作权的行为承担法律责任。只有在明知提供作品的网站通过互联网实施侵犯他人著作权的行为，或虽不明知，但接到著作权人的通知后未采取移除相关内容的情况下才承担行政法律责任。从这些规定来看，在中国的著作权法体系下，搜索引擎提供者要想受到“避风港规则”的庇护，必须满足以下几个条件：主观上对被链接的内容侵犯著作权确实不知情；即客观上当其接到权利人的通知书后，立即采取措施断开与该内容的链接。
（二）“避风港规则”的不足及补正
从前文分析看，搜索引擎提供者断开的只能是版权人所提供的具体的链接地址，由于网络链接呈现一种网状结构，达到某个网页路径不止一条，极有可能出现用户检索时出现由搜索引擎提供的众多链接最终依然会指向侵权内容的情况。所以在“避风港规则”下，只是限制了搜索引擎提供者的版权责任，却不能真正达到阻止侵权继续的最终目的。因此，从既要保护搜索引擎行业的蓬勃发展又要切实解决网络中的版权侵权问题的原则出发，一方面对于无主观过错的搜索引擎提供者而言，当其接到版权人提供的关于侵权作品的具体链接地址后立即断开这些链接后即可不必承担链接责任；另一方面，搜索引擎提供者应当在版权人请求之后，利用其技术措施想版权人提供其可得到的关于侵权作品的来源信息，包括侵权作品的来源网站、存储它的主机的IP地址等等，从而帮助版权人追究真正侵权主体的责任，制止侵权的继续。只有双管齐下，才能真正达到保护技术发展和保护版权人利益的立法目的。
五、搜索引擎提供者与版权人利益平衡之对策
如同在本文引言指出的那样，在现实生活中，版权人和引擎提供者的利益冲突愈演愈烈，除了应该澄清搜索引擎提供者在各种情形之下应当承担的版权侵权责任之外，还应当更加积极地采取其他措施来促使二者利益达到平衡，实现双赢的结果。搜索引擎带来的一系列问题是由技术和市场所引发的，因此，正视技术和市场的发展趋势，利用二者的力量来促进搜索引擎提供者和版权人的利益达到平衡。
（一）技术手段
1.版权人的技术保护措施
《条例》第四条规定：为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。可见法律鼓励权利人利用技术措施来保护自己的版权。比如版权人可以在其作品中加入类似“写保护”的技术措施，当用户从网站上下载了文件后必需有验证码才能打开文件；被授权网站之间可以建立禁止链接的协议，搜索引擎就不能建立与这些网站的链接。相信随着技术的发展，权利人可以采取的技术措施将会越来越多。
2.搜索引擎提供者的内容识别技术
据报道目前世界搜索引擎巨头Google正在研发一种名为“内容识别系统”的技术措施。该系统可以帮助Google将没有授权的视频、音频及图片文件过滤掉。处于官司缠身窘迫中的Google已经意识到了改进现有技术的急迫性，并已在该系统研发方面取得重大进展。同时，美国另一家知名的搜索引擎提供商宣布已经成功研发出内容识别系统，并在新闻发布会上演示了该成果。可以预见，随着研发工作的进展，内容识别技术会让搜索引擎提供者拥有从海量信息中识别侵权内容的能力。
（二）建立互赢的商业合作模式
2007年初，全球四大唱片公司之一的百代唱片与百度签署协议，百代授权百度使用其全部华语歌曲，并供网民免费试听，而百度则将自己获得的广告商的赞助与百代进行分成。同时，百度还在其MP3搜索引擎上设立了百代音乐专区。
随着搜索引擎技术的迅速发展，当今的社会已经进入了一个“搜索引擎时代”。对于搜索引擎提供者如何保护版权人数字化的著作权，已经不是一个无法可循的问题，正如在美国一起有关于网络著作权的判例中法官曾经在判决书中写道：“我们生活在一个急速变化的时代里，一方面是技术环境的日新月异，另一方面是法院还拿着‘陈旧’的法条来对付技术更新的挑战。……因此，法院必须理智而谨慎，不能为了解决特定的因滥用而引起的市场混乱问题而仓促修改责任原则，不管表面看来新的问题跟以往是如何的不同。”法律已经确认了搜索引擎提供者承担责任的原则，要做的只是在司法实践中不断完善相关细节问题，对于其责任认定更加明晰、简单。而为了从长远角度达到搜索引擎提供者和版权人的利益平衡，需要在法律之外依靠技术和市场的力量探索更多途径，由此才能让各方主体都受惠于搜索引擎技术所带来的变革。
参考文献：
[1]李居迁.杨帆.网络与电子商务中的知识产权[M].北京：北京邮电大学出版社，2002：12.
[2]王迁.论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定[J].知识产权，2006（1）：11.
[3]段维.网络时代的版权法律保护[M].湖北：湖北教育出版社，2006：53-59.
[4]张军，卫聪玲，马筱莉.知识产权领域侵权行为研究[D].北京：经济科学出版社，2005：332.
[5]李扬.网络知识产权法[M].湖南：湖南大学出版社，2002：12.
[6]沈达明.知识产权法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1999：30.