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【摘要】2017年5月9日，中国政法大学传播法研究中心邀请专家学者就“互联网直播隐私权的界定”这一主题召开专家研讨会。讨论集中在隐私权的界定、隐私权的抗辩理由、分享型平台的责任承担等三个方面，与会人员就这三方面在互联网直播中涉及到的问题进行了广泛深入的讨论。特别是在公共空间中私人活动的隐私权保护与公共利益的认定等争议焦点上，提出了众多富有建设性的意见。与会专家提出在平台责任方面应适用避风港原则，即通知—删除，以保护权利人的相关利益。
【关键词】 隐私权 网络直播 分享型平台 避风港原则
【中图分类号】G221 【文献标识码】A
2017年5月9日，中国政法大学传播法研究中心召开了研讨会，讨论的主题是“互联网直播隐私权的界定”。会议由中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍主持。参加会议的有中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任姚辉教授、国家信息中心分享经济研究中心主任张新红、中国政法大学传播法研究中心执行主任徐迅、中国消费者协会法律与理论研究部主任陈剑、北京市海淀区中关村法庭庭长陈昶屹、中国政法大学公司法研究所副所长王军、北京大学新媒体传播营销研究中心研究员马旗戟、中央电视台记者马力等。
网络直播作为新事物，一方面能促进网络文化发展，扩展网络传播渠道，满足公众知情权；另一方面却在保护隐私权等人格权利方面带来新的问题。特别是最近“水滴直播”中存在的诸多热议问题，集中反映出互联网时代隐私权范围需要司法实践和学术研究的进一步讨论。本次研讨会期待能从法律适用、用户权益保护、促进分享经济发展等方面，对互联网直播进一步明确法律界定，并提出建设性意见。
一、隐私权的界定
多数与会专家认为隐私的认定应当以是否经过权利人的同意为首要条件。互联网直播如果不经过本人同意，特别是在本人不知情的情况下公开相关人的私人活动等个人隐私和个人信息，很有可能会造成侵权。
有的学者从比较法的角度分析隐私权，认为在国外尤其是在美国，是从公和私的角度来区分隐私问题，公共领域以外的部分，就应该是属于私人的空间或是私人的领域。中国的隐私权最开始更多的是从隐私角度出发的，随着网络的传播，公共领域、公共空间的扩展，逐渐地开始接受英美法系隐私的概念。从产生的角度上而言，中国的隐私是小隐私的概念，国外是大隐私的概念，因为在西方法律体系里面肖像权、姓名权都可以放到隐私权之中进行考虑。
有专家提出可以从主观性隐私和客观性隐私去理解隐私权问题。一方面，基因信息、病历资料、犯罪记录等在个人信息保护法领域被称为敏感信息，或者是核心领域的信息，这些信息必须经过权利人的同意才能披露，这属于客观性隐私。但另一方面，进入公共空间的私人活动，他人未经过同意披露，是否会造成侵权，这属于主观性隐私的问题。主观性隐私，不经过他人同意，在公共利益与公共空间中适当的让渡是合理的。
也有的专家从隐私权和个人信息权的區别来理解隐私权。认为隐私权可能是一种消极的、防御性的权利，主要是个人不愿意公开的不涉及公共利益的个人活动和个人隐私，但是不一定是以信息的形式存在。个人信息主要是一种控制权，包括支配和自主决定，其核心在于个人信息的识别。
二、侵犯隐私权的抗辩
（一）取得权利人同意
关于隐私权中取得权利人同意的理解，有两种不同的观点。有的专家认为涉及隐私权的同意一定要是明示同意。但是有的专家认为，类似于基因信息、病历资料、犯罪记录等敏感信息的客观性隐私必然需要征得权利人的同意，而主观性的隐私并非每一个都需要绝对的明示同意。在公共空间和公共利益面前，隐私权适当的让渡是合理的，特别是在大数据时代、分享经济时代这一背景之下。绝对隐私或者客观性隐私之外，是不是要一对一的同意，或者经过全部认可的同意，这个答案不能过于绝对，需要与一些更大的经济利益或者产业经济利益、公共空间、公共活动等相平衡，给它们留出一定的空间。
有学者同时指出，隐私权问题不能仅仅考虑是否取得权利人的同意，面对一些暴力血腥的场景，例如整容手术、分娩手术等，即使征得相关人员的同意，这种过于血腥的画面也不适应进行互联网直播，征得同意不是隐私权问题的全部内容。
（二）公共空间与私人活动
有专家提出《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条在区分个人隐私和个人信息的基础之上，明确提出了“私人活动”这一概念，就是考虑到公共场所的私人活动隐私权的保护问题。在考虑互联网直播中的隐私权问题时，不能仅仅因为被拍摄者处于公共空间，就排除对于其隐私权的保护。
有专家对于此问题提出了国外的一个判例以供参会人员借鉴。性取向毫无疑问是一个人的隐私，但有一人参加了一个同性恋团体的游行，并且在这一游行活动中被拍摄到了，因此他就起诉摄制方侵犯其隐私权，因为性取向这一隐私被暴露了。法院不支持的理由认为，原告既然决定去参加此类活动，并暴露在这样一个公共场所，意味着他已经放弃掉了他在这部分的所谓隐私权。
（三）公共利益
与会专家认为，公共利益作为磐石一般坚挺地存在到现在，有其必然的存在价值。在公共利益这一个价值前提下，个人的隐私权就必须要做出让渡。公共利益不同于公共空间，公共空间尚有缓存的余地，但是公共利益始终处于个人隐私权的金字塔顶端。
1.个人隐私权要为公共利益让步
与会专家提出一个涉及公共利益的案例供大家讨论：一个腐败官员的私生活被偷偷拍摄，拍摄者将这段直播影像放到网络平台上，后来这名被拍摄的官员将拍摄者以侵犯其隐私权、肖像权、名誉权的事由提起诉讼。在这个案例的情况下，是否属于公共利益情形，是否要支持这名官员的诉讼请求，是大家讨论的重点。
有专家认为，案例中陈述的情况，是否要保护其个人隐私权等人格权益，要参照2014年公布并实施的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条内容，除外情形的第（二）款：“为促进社会公共利益且在必要范围内”。法律规定公民对于国家公职人员有监督权。专家指出，案例所述行为就是社会公众通过其个人努力，监督官员的违法行为。在《公务员法》《检察官法》《法官法》《武装警察法》《人民警察法》里面，对这些从事公职的人员都有十几项的特别要求。既然作为国家公职人员，权力是人民赋予的，一言一行必然要受到监督。从这个角度来看，必然是公共利益的调整范畴。 有专家指出一个公用的情形。如果抓捕持枪的犯罪团伙，犯罪地点比较隐秘，公安部是否有权直播让全国网民都看到抓捕过程及犯罪分子反抗的情形。从道理上来讲，它是一种公用行为，并不是一种基于对于行为恶意的使用。从这种角度来看，个人的隐私利益遇到公共利益，当然要做出让步。
有专家指出，“水滴直播”可以作为实现公众知情权的一个很好的补充，例如作为消费者的知情权。当下互联网订餐十分发达，但是食物制作过程是如何的、厨房的卫生条件是怎样的，作为消费者很难知晓。消费者网上订餐本就是为了节省时间，他们不可能直接去实体店里考查，只能根据其他顾客的评价等相对间接的因素挑选商家。“水滴直播”的出现，能使得消费者直观地了解厨房的卫生状况、食物制作过程。当然这可能会侵犯厨师的隐私权，但这应属于一种合理的隐私权的让渡。
2. 主观要件与公共利益
有其他专家提出疑问，如果拍摄者一开始的偷拍动机不纯，并不是为了监督官员反腐，而是为了恐吓或者有其他不可告人的秘密。即使其结果具正当性，能否就认定手段的正当性？工具和目的的关系是否需要格外注意？
有专家认为，可以使用非法证据排除制度。尤其涉及到刑事案件时，对于国家公职人员的违法违纪行为，除了法律制约，还有国家纪律。因此，如果手段目的具有不正当性，排除后仍然有其他规制国家公职人员的办法。
有专家观点指出，如果动机目的不纯，甚至有敲诈勒索行为，要和国家公职人员的违法违纪行为区别处理。就像职业打假人，知假买假，这也属于敲诈勒索行为的一种。不能因为曝光了国家公职人员的违法违纪行为，就忽略了拍摄者行为的非正当性，不代表其免责，要分为两个轨道具体问题具体分析。
3.共享经济下公共利益优先
现在的互联网直播就是共享经济发展的产物之一。共享强调公共性，经济强调利益。虽然利用公共利益的工具，但是最后的落脚点却是为了私人利益，这个公共利益应该如何来认定也是一个值得深思的问题。
对于这一问题，在此次研讨会上有两种对立的观点。一种观点认为，虽然落脚点是私人的利益，但是这个公共利益和公共空间是允许的，在这种情况下，去保护这种所谓的经济上的利益是允许的。另外一些专家认为，工具的公共利益性并不意味着最后结果的公共利益性，如果落脚点还是个人利益，那么当然不属于公共利益范畴。
与会专家认为，共享经济是市场经济下的一种经济形态，市场经济是需要商业价值作为支撑，共享经济在一定程度上利用公共利益和公共空间去盈利，应该得到允许，商业的逐利性不能被完全排除，否则共享经济很难得到发展。在谈及平衡问题时，虽然涉及隐私权，但是共享這种行为，实际上涉及到更多人的公共利益，因此，在平衡上面应该偏向于公共利益。
三、分享型平台的责任承担
网络直播作为分享经济的一部分，必然会具备分享经济的一些特性。传统的网络平台我们并不陌生，研究分享型平台的责任承担，也是众多专家学者认为很重要的地方。
有专家指出，分享型直播平台实际上与自然人在网络平台上发布文字信息是非常类似的，只不过略有不同的是，直播涉及到的是视频与影像。因此，和分享型平台的网约车平台责任相比，是有区别的。网约车里面有撮合交易，而直播分享平台没有撮合交易，只有发布。实际上发布视频和发布文字没有太大的区别，大同小异。因此，直播类分享型平台的责任直接适用《中华人民共和国侵权责任法》第36条第二款。如果私人权利受到侵犯，通知平台删除后，平台有义务将不当或不法内容下线。直播类分享型平台的责任完全可以通过此避风港规得以规制。
从事一线工作的专家认为，这种直播类分享型平台责任的承担，基本无异于普通的网络服务提供者的责任承担。需要平台严格把控审核机制，而且对于其中的主动机制来说，划分出严格禁止领域，以及对应地通知举报通道。但还涉及到侵权责任法第36条第二款与第三款的适用关系。有些实务工作者不了解立法过程，对于立法原意会有理解不到位的地方。第二款应该是原则，第三款是例外。对于第三款的注意义务，应该提到一个什么样的标准上，是实务中比较难判断的一个地方。应该说，注意义务与行业发展的程度有关，如果把注意义务提高到无法盈利的高度上，那么可能会以失去更多的公共资源为代价。另外，对直播类分享型平台加设一个监管机制，按照平均水平划定标准，这样可能更有利于保护私人权利，同时对于平台也是一个很好的提醒与防范。
不同的专家观点指出，直播类分享型平台的责任非常重大。在整个直播过程中，有传播者、拍摄者，这就是网络平台的责任。网络平台有义务审核直播者上传内容，传播设备与机制、播放警示义务都要考虑齐全。尤其是对于“水滴直播”这类型的分享型平台，更要随时关注法律后果与风险。在直播中，直播者是强势方，而被不经意直播的自然人是弱势方，平台应该要严控平台责任，不能听之任之，严格将通知删除就作为规制规则。
也有专家认为，不能够过于苛责分享型平台。分享经济能够发展，用户数量是重要因素，如此庞大的用户群体，分享型平台难以承担超出其能力的责任。但是需要要求这类平台积极主动配合政府部门的工作。现在设立平台，不同于过去的小范围人群，现在都可以社会企业自居。但对于现有的法律规则应该予以尊重，不能随便出现一个新兴事物，就不经等待，去专门制定一个更加严苛的规则。监督者所要做的，应该是利用好现有的法律规则，在已有的框架内去面对新兴的发展事物，这样各行各业才可以得到更加长足的发展。
大多与会专家都一致同意通过现有的法律框架足以规制现有的直播类分享型平台责任，侵权责任法中的避风港规则是最主要的治理主线。尊重新兴行业的发展，但同时又辅助以现有的法律框架规制，这样才能够让新行业发展更蓬勃，法律发展更完善。
（作者系中国政法大学硕士研究生）
（本文编辑：林玉明）
【关键词】 隐私权 网络直播 分享型平台 避风港原则
【中图分类号】G221 【文献标识码】A
2017年5月9日，中国政法大学传播法研究中心召开了研讨会，讨论的主题是“互联网直播隐私权的界定”。会议由中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍主持。参加会议的有中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任姚辉教授、国家信息中心分享经济研究中心主任张新红、中国政法大学传播法研究中心执行主任徐迅、中国消费者协会法律与理论研究部主任陈剑、北京市海淀区中关村法庭庭长陈昶屹、中国政法大学公司法研究所副所长王军、北京大学新媒体传播营销研究中心研究员马旗戟、中央电视台记者马力等。
网络直播作为新事物，一方面能促进网络文化发展，扩展网络传播渠道，满足公众知情权；另一方面却在保护隐私权等人格权利方面带来新的问题。特别是最近“水滴直播”中存在的诸多热议问题，集中反映出互联网时代隐私权范围需要司法实践和学术研究的进一步讨论。本次研讨会期待能从法律适用、用户权益保护、促进分享经济发展等方面，对互联网直播进一步明确法律界定，并提出建设性意见。
一、隐私权的界定
多数与会专家认为隐私的认定应当以是否经过权利人的同意为首要条件。互联网直播如果不经过本人同意，特别是在本人不知情的情况下公开相关人的私人活动等个人隐私和个人信息，很有可能会造成侵权。
有的学者从比较法的角度分析隐私权，认为在国外尤其是在美国，是从公和私的角度来区分隐私问题，公共领域以外的部分，就应该是属于私人的空间或是私人的领域。中国的隐私权最开始更多的是从隐私角度出发的，随着网络的传播，公共领域、公共空间的扩展，逐渐地开始接受英美法系隐私的概念。从产生的角度上而言，中国的隐私是小隐私的概念，国外是大隐私的概念，因为在西方法律体系里面肖像权、姓名权都可以放到隐私权之中进行考虑。
有专家提出可以从主观性隐私和客观性隐私去理解隐私权问题。一方面，基因信息、病历资料、犯罪记录等在个人信息保护法领域被称为敏感信息，或者是核心领域的信息，这些信息必须经过权利人的同意才能披露，这属于客观性隐私。但另一方面，进入公共空间的私人活动，他人未经过同意披露，是否会造成侵权，这属于主观性隐私的问题。主观性隐私，不经过他人同意，在公共利益与公共空间中适当的让渡是合理的。
也有的专家从隐私权和个人信息权的區别来理解隐私权。认为隐私权可能是一种消极的、防御性的权利，主要是个人不愿意公开的不涉及公共利益的个人活动和个人隐私，但是不一定是以信息的形式存在。个人信息主要是一种控制权，包括支配和自主决定，其核心在于个人信息的识别。
二、侵犯隐私权的抗辩
（一）取得权利人同意
关于隐私权中取得权利人同意的理解，有两种不同的观点。有的专家认为涉及隐私权的同意一定要是明示同意。但是有的专家认为，类似于基因信息、病历资料、犯罪记录等敏感信息的客观性隐私必然需要征得权利人的同意，而主观性的隐私并非每一个都需要绝对的明示同意。在公共空间和公共利益面前，隐私权适当的让渡是合理的，特别是在大数据时代、分享经济时代这一背景之下。绝对隐私或者客观性隐私之外，是不是要一对一的同意，或者经过全部认可的同意，这个答案不能过于绝对，需要与一些更大的经济利益或者产业经济利益、公共空间、公共活动等相平衡，给它们留出一定的空间。
有学者同时指出，隐私权问题不能仅仅考虑是否取得权利人的同意，面对一些暴力血腥的场景，例如整容手术、分娩手术等，即使征得相关人员的同意，这种过于血腥的画面也不适应进行互联网直播，征得同意不是隐私权问题的全部内容。
（二）公共空间与私人活动
有专家提出《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条在区分个人隐私和个人信息的基础之上，明确提出了“私人活动”这一概念，就是考虑到公共场所的私人活动隐私权的保护问题。在考虑互联网直播中的隐私权问题时，不能仅仅因为被拍摄者处于公共空间，就排除对于其隐私权的保护。
有专家对于此问题提出了国外的一个判例以供参会人员借鉴。性取向毫无疑问是一个人的隐私，但有一人参加了一个同性恋团体的游行，并且在这一游行活动中被拍摄到了，因此他就起诉摄制方侵犯其隐私权，因为性取向这一隐私被暴露了。法院不支持的理由认为，原告既然决定去参加此类活动，并暴露在这样一个公共场所，意味着他已经放弃掉了他在这部分的所谓隐私权。
（三）公共利益
与会专家认为，公共利益作为磐石一般坚挺地存在到现在，有其必然的存在价值。在公共利益这一个价值前提下，个人的隐私权就必须要做出让渡。公共利益不同于公共空间，公共空间尚有缓存的余地，但是公共利益始终处于个人隐私权的金字塔顶端。
1.个人隐私权要为公共利益让步
与会专家提出一个涉及公共利益的案例供大家讨论：一个腐败官员的私生活被偷偷拍摄，拍摄者将这段直播影像放到网络平台上，后来这名被拍摄的官员将拍摄者以侵犯其隐私权、肖像权、名誉权的事由提起诉讼。在这个案例的情况下，是否属于公共利益情形，是否要支持这名官员的诉讼请求，是大家讨论的重点。
有专家认为，案例中陈述的情况，是否要保护其个人隐私权等人格权益，要参照2014年公布并实施的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条内容，除外情形的第（二）款：“为促进社会公共利益且在必要范围内”。法律规定公民对于国家公职人员有监督权。专家指出，案例所述行为就是社会公众通过其个人努力，监督官员的违法行为。在《公务员法》《检察官法》《法官法》《武装警察法》《人民警察法》里面，对这些从事公职的人员都有十几项的特别要求。既然作为国家公职人员，权力是人民赋予的，一言一行必然要受到监督。从这个角度来看，必然是公共利益的调整范畴。 有专家指出一个公用的情形。如果抓捕持枪的犯罪团伙，犯罪地点比较隐秘，公安部是否有权直播让全国网民都看到抓捕过程及犯罪分子反抗的情形。从道理上来讲，它是一种公用行为，并不是一种基于对于行为恶意的使用。从这种角度来看，个人的隐私利益遇到公共利益，当然要做出让步。
有专家指出，“水滴直播”可以作为实现公众知情权的一个很好的补充，例如作为消费者的知情权。当下互联网订餐十分发达，但是食物制作过程是如何的、厨房的卫生条件是怎样的，作为消费者很难知晓。消费者网上订餐本就是为了节省时间，他们不可能直接去实体店里考查，只能根据其他顾客的评价等相对间接的因素挑选商家。“水滴直播”的出现，能使得消费者直观地了解厨房的卫生状况、食物制作过程。当然这可能会侵犯厨师的隐私权，但这应属于一种合理的隐私权的让渡。
2. 主观要件与公共利益
有其他专家提出疑问，如果拍摄者一开始的偷拍动机不纯，并不是为了监督官员反腐，而是为了恐吓或者有其他不可告人的秘密。即使其结果具正当性，能否就认定手段的正当性？工具和目的的关系是否需要格外注意？
有专家认为，可以使用非法证据排除制度。尤其涉及到刑事案件时，对于国家公职人员的违法违纪行为，除了法律制约，还有国家纪律。因此，如果手段目的具有不正当性，排除后仍然有其他规制国家公职人员的办法。
有专家观点指出，如果动机目的不纯，甚至有敲诈勒索行为，要和国家公职人员的违法违纪行为区别处理。就像职业打假人，知假买假，这也属于敲诈勒索行为的一种。不能因为曝光了国家公职人员的违法违纪行为，就忽略了拍摄者行为的非正当性，不代表其免责，要分为两个轨道具体问题具体分析。
3.共享经济下公共利益优先
现在的互联网直播就是共享经济发展的产物之一。共享强调公共性，经济强调利益。虽然利用公共利益的工具，但是最后的落脚点却是为了私人利益，这个公共利益应该如何来认定也是一个值得深思的问题。
对于这一问题，在此次研讨会上有两种对立的观点。一种观点认为，虽然落脚点是私人的利益，但是这个公共利益和公共空间是允许的，在这种情况下，去保护这种所谓的经济上的利益是允许的。另外一些专家认为，工具的公共利益性并不意味着最后结果的公共利益性，如果落脚点还是个人利益，那么当然不属于公共利益范畴。
与会专家认为，共享经济是市场经济下的一种经济形态，市场经济是需要商业价值作为支撑，共享经济在一定程度上利用公共利益和公共空间去盈利，应该得到允许，商业的逐利性不能被完全排除，否则共享经济很难得到发展。在谈及平衡问题时，虽然涉及隐私权，但是共享這种行为，实际上涉及到更多人的公共利益，因此，在平衡上面应该偏向于公共利益。
三、分享型平台的责任承担
网络直播作为分享经济的一部分，必然会具备分享经济的一些特性。传统的网络平台我们并不陌生，研究分享型平台的责任承担，也是众多专家学者认为很重要的地方。
有专家指出，分享型直播平台实际上与自然人在网络平台上发布文字信息是非常类似的，只不过略有不同的是，直播涉及到的是视频与影像。因此，和分享型平台的网约车平台责任相比，是有区别的。网约车里面有撮合交易，而直播分享平台没有撮合交易，只有发布。实际上发布视频和发布文字没有太大的区别，大同小异。因此，直播类分享型平台的责任直接适用《中华人民共和国侵权责任法》第36条第二款。如果私人权利受到侵犯，通知平台删除后，平台有义务将不当或不法内容下线。直播类分享型平台的责任完全可以通过此避风港规得以规制。
从事一线工作的专家认为，这种直播类分享型平台责任的承担，基本无异于普通的网络服务提供者的责任承担。需要平台严格把控审核机制，而且对于其中的主动机制来说，划分出严格禁止领域，以及对应地通知举报通道。但还涉及到侵权责任法第36条第二款与第三款的适用关系。有些实务工作者不了解立法过程，对于立法原意会有理解不到位的地方。第二款应该是原则，第三款是例外。对于第三款的注意义务，应该提到一个什么样的标准上，是实务中比较难判断的一个地方。应该说，注意义务与行业发展的程度有关，如果把注意义务提高到无法盈利的高度上，那么可能会以失去更多的公共资源为代价。另外，对直播类分享型平台加设一个监管机制，按照平均水平划定标准，这样可能更有利于保护私人权利，同时对于平台也是一个很好的提醒与防范。
不同的专家观点指出，直播类分享型平台的责任非常重大。在整个直播过程中，有传播者、拍摄者，这就是网络平台的责任。网络平台有义务审核直播者上传内容，传播设备与机制、播放警示义务都要考虑齐全。尤其是对于“水滴直播”这类型的分享型平台，更要随时关注法律后果与风险。在直播中，直播者是强势方，而被不经意直播的自然人是弱势方，平台应该要严控平台责任，不能听之任之，严格将通知删除就作为规制规则。
也有专家认为，不能够过于苛责分享型平台。分享经济能够发展，用户数量是重要因素，如此庞大的用户群体，分享型平台难以承担超出其能力的责任。但是需要要求这类平台积极主动配合政府部门的工作。现在设立平台，不同于过去的小范围人群，现在都可以社会企业自居。但对于现有的法律规则应该予以尊重，不能随便出现一个新兴事物，就不经等待，去专门制定一个更加严苛的规则。监督者所要做的，应该是利用好现有的法律规则，在已有的框架内去面对新兴的发展事物，这样各行各业才可以得到更加长足的发展。
大多与会专家都一致同意通过现有的法律框架足以规制现有的直播类分享型平台责任，侵权责任法中的避风港规则是最主要的治理主线。尊重新兴行业的发展，但同时又辅助以现有的法律框架规制，这样才能够让新行业发展更蓬勃，法律发展更完善。
（作者系中国政法大学硕士研究生）
（本文编辑：林玉明）