谨慎签订施工合同,减少或避免合同纠纷

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  【摘 要】施工合同是建设工程合同中最主要的合同,也是大家在工作中经常会碰到的合同。在签订合同时,如果不按照相关的法律和政策规范签订,将会使合同失效,或由此带来合同纠纷。本文对签订施工合同的风险和造成施工合同纠纷的原因进行了简要分析,同时分析了签订施工合同的依据、应遵循的原则和一些注意事项,可为大家在签订施工合同时减少或避免合同纠纷提供参考。
  【关键词】签订合同;施工合同;合同纠纷
  
  1 概述
  施工合同是建设工程合同中最主要的合同,也是大家在工作中经常会碰到的合同。施工合同的约定是否合理合法以及能否如约履行,直接关系到工程质量、工期和投资效益能否达到预期,关系到合同当事人合法权益能否得到保障[1]。近年来,关于施工合同的纠纷呈上升趋势,据报道,目前的建筑工程施工合同纠纷案已占各类民事案件的第二位[2]。这不仅使工程建设难以顺利进行,还使有关当事人权益受到了侵害,严重的还会破坏社会的安定。究其原因,主要是在合同签订时,相关的条款没有依法约定明确,各方理解不统一而导致后来纠缠不清。为尽可能避免合同纠纷,促使合同顺利履行,笔者结合自身多年的施工合同管理实践经验,就签订施工合同的依据、原则、风险分析、造成合同纠纷的主要原因及为减少合同纠纷而应重点注意的问题作一些探讨,为建设工程承发包双方提供参考和借鉴。
  2 签订施工合同的风险分析
  建设工程施工合同由于履行期间的长期性、复杂性、多样性,使它具有高风险性,同时也具有两面性[3]。针对发包人而言,由于建设工程较强的专业性而导致部分发包人签订合同的经验不足,承包人的履约能力和资信情况而带来的合同风险等。承包人的风险主要有外界环境风险(如:材料、设备供应价格的市场波动、劳动力的供给情况、天气变化等)、发包人的资信风险(信誉、资金实力)、工程技术、安全和经济、法律风险等,承发包人应认真分析合同风险哪些属于可规避风险,哪些属于不可规避风险,在签订合同时合理地规避风险。以下是发包人风险和承包人风险的具体情况。
  3 造成施工合同纠纷的签订上的主要原因
  在施工合同的签订中,由于当事人的疏忽或不重视合同的签订,不可避免地出现以感情代替原则或不按相关的法律法规签订施工合同等,从而产生合同不合法、合同词语不严谨、合同过于简约而含糊不清等问题,最终导致合同纠纷的产生[4]。因签订原因造成施工合同纠纷的主要有下面几种情况[2]。
  3.1 规避法律签订“阴阳合同”
  法律规定必须通过招投标方式承包工程施工的项目,但承发包双方往往采取签订“阴阳合同”的方式以规避法律。即就同一工程标的签订两份权利义务不完全相同的合同,一份按公开的招投标方式签订,并交招投标办公室登记备案;另一份为双方自行约定,并在具体施工过程中依照执行。两份合同的差异往往对工程总价款的约定不同。订立这样的“阴阳合同”,如果承发包双方在履行合同过程中均无异议,工程按时竣工,工程款如期结算,一般不会发生什么争议。但如果一旦双方在履行合同过程中发生争议无法解决,进入诉讼,就会发生承发包双方对适用哪一份合同产生争议。如双方均坚持主张适用对自己有利的一份合同,而两份合同又均系当事人真实意思表示的,就会给法院在审理过程中对应当确认适用哪一份合同作为约束承发包双方权利、义务的依据带来难题。
  3.2 签订的合同过于简约或含糊不清
  承发包双方对合同不重视,在签约时草率进行,致合同约定的内容及条款过于简单或含糊不清,在具体履行时无章可循,双方在结算时意见不统一而引起纠纷。表现在签订合同时,往往对合同中应当明确的条款未能明确,如违约责任条款无具体执行标准;对应该约定的条款未能约定,如对工程质量的罚款约定、工程竣工验收的约定及工程价款决算的期限约定等。表达文字不严谨,存在是是非非、模棱两可、前后条款相互矛盾或相互否定的情况。
  3.3 合同文书签订的条款与招标书的约定相违背
  根据合同法,合同的成立需要经过要约及承诺两个阶段,一旦承诺发出,合同即告成立[5]。在建设施工工程招投标过程中,招标书是要约,投标书限承诺,一旦中标,合同即告成立,合同书中的条款不能违背招标书约定的原则,否则为无效合同。如果拟草合同的一方违背招标书的内容,有意在合同中的条款中确定偏向利于自己的款项,而另一方在签订合同时并未察觉,直到竣工结算时才发觉,就会引起纠纷。
  3.4 签字资格存在问题引起合同纠纷
  合同必须经具有代表权的代表签字,才能成立。如果当事人是企业或其他经济组织,应由其法定代表人或法定代表人正式授权的代理人签字。在签字前,合同双方应互相提供证明签字人资格或代理资格的证书[5]。但在实际中,特别是对于小额投资的施工项目,当事人往往不够重视,忽视了对签字人资格的审查,而可能发生并不具备代表权的代表签字的情况。因而在发生争议的时候,实际具有代表权的法人对合同的有效性提出异议而造成合同纠纷。
  4 签订施工合同的依据和应遵循的原则
  根据我国目前的相关法律、法规和规定,承发包双方在签订施工合同时的依据主要有:《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003)、《建设工程施工合同》示范文本(国家建设部和工商总局共同制订)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等[3]。
  同时,承发包双方在签订施工合同时还应遵循以下基本的原则[5]:
  4.1 当事人法律地位平等原则。
  4.2 合同自愿原则。
  4.3 公平原则。
  4.4 诚实信用原则。
  4.5 遵守法律、行政法规,尊重社会公德原则。
  4.6 合同对当事人具有法律约束力的原则。
  4.7 鼓励交易的原则。
  5 签订施工合同应重点注意的问题
  签订施工合同应注意的问题因地方、行业、投资金额等的不同而有所侧重。结合笔者实践经验,觉得有如下一些问题在签订施工合同时是需要普遍关注的:
  5.1 提倡使用合同示范文本
  通常來说,哪一方编制合同,哪一方相对有利。合同示范文本的编制单位是中立的,不代表合同当事人的任何一方,具备公正性基础和前提。同时,编制单位具有丰富的合同知识和经验,并且往往花上一年甚至几年才能完成一个示范文本,使得合同内容的约定具备专业性。事实上,由于建设工程合同的复杂性,使用示范文本签署合同已是国际惯例,国际咨询工程师联合会编制的FIDIC合同条件、英国联合合同委员会编制的JCT合同文本在工程建设领域被广泛采用,充分说明了这点。目前在工程建设领域出现的合同纠纷案件,大多数是合同当事人采用自行编制的合同造成的,这些合同普遍存在内容不全面、程序不规范等问题,个别合同还存在隐含的、对合同当事人另一方不平等的条款。这种合同文本的先天性不足,决定了合同无法顺利履行,也从另一个侧面说明了使用示范文本的重要性。深圳市现在最新的施工合同示范文本,是2006版《深圳市建设工程施工合同》示范文本。该文本是在03版的基础上,经全面修编而成的,与03版相比,在合同履行时,权责更加明确、程序更加严密、风险更加平衡[1]。因此,在深圳的施工项目,在签订施工合同时,可广泛参考采用该06版的施工合同示范文本。
  5.2 签证要规范
  签证是合同履行中必然面对的一个问题,工程量价确认、变更、索赔等都需要签证。签证实际上是合同履行的一道程序,规范的签证是避免合同纠纷、促使合同顺利履行的重要保证。签证规范包括以下几个方面:一是签字人要规范,也就是说签字人必须得到授权并且得到双方认可;二是签证内容要规范,依据签证应能准确、清晰地计算出工程量价及相关费用等;三是签证程序要规范,签证应按合同约定的时间内,按规定的程序办理报告和批准手续。现实中,签字人资格和签证程序存在问题较多,值得重视。
  5.3 要严格审查发包人资质等级及履约信用
  施工单位在签订《建设工程施工合同》时,对发包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作,它将不合格的主体排斥在合同的大门之外,将导致合同伪装的坑穴和风险隐患排除在外,为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。,在订立合同时,一方面要审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照,取得相应的经营资格和等级证书,审查建设单位签约代表人的资格,审查工程项目的合法性。另一方面还应对发包方的履约信用进行审查。
  5.4 应严格约定工期、质量和造价
  “工期、质量、造价”是建设工程施工永恒的主题,有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容。实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验收之日”、“进场之日”之说,竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用何种说法,均应在合同中予以明确,并约定开工、竣工应办理哪些手续、签署何种文件。对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。
  根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定,工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体,竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此,合同中应明确约定参加验收的单位、人员,采用的质量标准,验收程序,须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。
  建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场签证和材料差价的发生,所以均难以“一次性包死,不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。
  5.5 应对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定
  一般情况下,工程进度款按月拨付或按工程进度拨付,但如何申请拨款、需报何种文件、如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理,往往缺少详细的合同规定。一旦引起争议,将影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗,不利操作。因此,合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。
  5.6 总包合同中应具体规定发包方,总包方和分包方各自的责任和相互关系
  尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同,法律对发包方、总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性规定,但实践中仍常常发生分包方不接受发包方监督和发包方直接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象,因此,在总包合同中应当将各方责任和关系具体化,便于操作,避免纠纷。
  5.7 应明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限
  《民法通则》明确规定,企业法人对它的法定代表人及其它工作人员的经营行为承担民事责任。建设工程施工过程中,发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员較多,但往往职责和权限不明确或不为对方所知,由此造成双方不必要的纠纷和损失。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单,明确其各自的职责和权限,特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚,防止其他人员随意签字,给各方造成损失。
  5.8 应将不可抗力量化
  施工合同《通用条款》对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作了详细规定,发包人和承包人都认为不可抗力的内容就是这些了。于是,在《专用条款》上打“√”或填上“无约定”的比比皆是。
  国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少,较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力,《通用条款》未明确,实践中双方难以形成共识,双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害的程序应予以量化。如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等等,才可能认定为不可抗力,以免引起不必要的纠纷。
  除上述八个方面外,签订合同时对材料设备采购、检验,施工现场安全管理,违约责任等条款也应充分重视,作出具体明确的约定。任何一份施工合同都难以做到十分详尽、完美,合同履行中还应根据实际情况需要及时签订补充协议、变更协议,调整各方权利义务。
  6 结语
  施工合同由于具有标的大、履行时间长、协调关系多,涉及到发包人、承包人、材料设备供应单位、行政主管部门,大项目还有勘察设计单位、监理单位、咨询单位、、分包单位、质量监督、安全监督等多方主体,工程建设要严格按照合同和法律进行管理,合同一经签订,即成为约束合同双方的有效文件[5]。因此,在合同签订过程中,对《示范文本》中的合同协议书、通用条款、专用条款要仔细阅读理解,针对工程的具体情况和可能发生的各种问题、各个细节都要考虑周到,做到双方约定书面化、模糊问题清晰化,使施工合同的订立做到公平合理、公正有效,从而有效地规避合同风险,防止和减少合同纠纷发生。
  参考文献
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  [2]蒋晓红. 浅析造成工程项目合同纠纷的原因. 深圳建设工程价格信息2003,10: 7~8
  [3]刘子华. 浅谈签订施工合同应注意的问题. 深圳建设工程价格信息2005,8: 14~16
  [4]李培英. 浅议加强施工合同管理,避免和减少合同的违约及纠纷. 深圳建设工程价格信息2003,5: 4~5
  [5] 春燕. 经济法律原理与实务.北京:清华大学出版社,2002.
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