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摘要：我国刑法及最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对于渎职行为的物质性损失立案标准给予了明确规定，但是对于恶劣社会影响、其他损失及其他应当立案的兜底性非物质性损失条款并没有给予详细说明。本文结合司法实践，对渎职犯罪中非物质性损失的标准及认定提出了自己的初识和意见。
关键词：渎职犯罪；非物质性损失；司法认定
2006年最高人民检察院公布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）中，以列举的方式对刑法第九章渎职罪的立案标准进行了细化规定，使渎职犯罪造成的损失可以明确划分为物质性损失和非物质性损失。但《立案标准》中对非物质性损失的立案标准仍不明确。笔者尝试结合司法实践对渎职犯罪中非物质性损失的标准及认定提出自己的看法。
一、刑法中物质性损失与非物质性失的关系
我国法理上通常认为犯罪主体实施的危害行为造成的结果可以体现为物质性损失和非物质性损失。［1］物质性损失可以定性为物质上的变化，物质性损失结果是外在的、有形式的、可测量的。如，交通事故造成人员伤亡、合同违约造成损失等等。非物质性损失是指对犯罪对象造成内在的、无形的损害，仅从外观或人体感知无法识别或测量，必须加以主观价值的判断。如，侮辱罪、诽谤罪对人的心理及人格造成的伤害等等，虽然不能从外表直接看出来，但是损害事实则是确实存在、实际发生的。一般来说，刑法上的非物质性损失大多与物质性损害结果共同存在，受其影响，如财产损失越严重，人身伤亡越大，则社会影响越恶劣。但有时非物质性损害结果也会单独存在，构成渎职犯罪。以玩忽职守罪为例，《立案标准》明确规定了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的立案情形。
二、渎职犯罪非物质性损失的特征
实践中，笔者认为渎职犯罪的非物质性损失应当具有如下特征：
1、损失多样。渎职犯罪中，非物质性损失的情形是多种多样的。常见的有：（1）恶劣的社会影响。渎职行为造成群体性上访、静坐、游行，冲击政府机关等。（2）公共利益受损。如渎职行为，导致大量假冒伪劣商品、药品、食品流入市场危害公众利益的。（3）扰乱社会秩序。渎职行为引起他人自杀或精神失常等，造成近亲属不断上访，干扰冲击政府工作秩序。
2、难以量化。实践中，非物质性损失由于刑法没有明确的具体评判标准，故难以量化、不好评价。有些根本没有经济价值或伤亡结果，有些根本无法计算价值，有些损失还处在待定状态中等等。
3、公众感知。渎职犯罪中，非物质性损失的认定在参照有关法律、法规，司法人员“内心自证”［2］以外，更多的有赖于社会公众的感知和评价。即应当以一般社会人的常识性评判标准来判断非物质性损失的恶劣性和严重程度。
三、渎职犯罪非物质性的司法认定
相对渎职犯罪的物质性损失，渎职犯罪的非物质性损失笔者认为可以从以下几个方面进行把握与认定：
1、非物质性损失多样性的认定。
渎职犯罪非物质性损失多样性的认定，应当以《立案标准》为基础，同时要结合具体案情具体分析：
恶劣社会影响的认定
首先，笔者认为可以尝试从渎职行为引发的社会影响来认定。恶劣的社会影响可以分为已经表现的和未能表现的两种情况，已经表现的恶劣社会影响，较易认定，如渎职行为引发群体性静坐或上访，或在一定社会区域范围内引起社会不稳定等。但司法实践中这些恶劣的社会影响可能因为各种原因未能表现或及时表现出来，比如受害群体尚未聚集、或正在酝酿过程中，或已经通过各种手段、措施将社会影响加以避免等。我们应当注意到，这种未能表现出的原因是多种多样的。有些是公共权力介入的结果，比如各种媒体、网络在政府部门的有力干预下进行“删帖”［3］，有的是因为渎职行为已经被司法机关纠正等，使公众无法从媒体或网络上了解具体情况等。在司法实践中，因权力部门介入使社会影响得到控制并不影响对“恶劣社会影响”的认定。因为，“迟来的公正本身就是不公正”。我们当前正在开展的“三项重点工作”的主要内容之一就是“社会管理创新”［4］，即积极的将各种矛盾和不稳定因素及时化解或消灭。因此，实践中不能简单地将渎职行为是否已经造成的恶劣社会影响作为界定罪与非罪的条件。
次之，应当从行为性质是否恶劣来认定。社会影响的恶劣程度，取决于案件本身各种构成条件的恶劣程度。通过科学的定性定量的实验性头脑分析，我们可以得出以下推论，即某一渎职犯罪在其他犯罪构成要素不变的前提下：犯罪主体上，领导干部相比一般干部做出同样的渎职行为更恶劣；主观态度上，故意犯罪要大于过失犯罪；客观方面上，行为人具有徇私舞弊、索贿受贿等法定从重情节的渎职犯罪，要比一般的渎职犯罪情节恶劣；侵害客体上看，损害政府权威、形象、公信力渎职犯罪比损害某一具体国家机关正常管理秩序的要恶劣。换而言之，渎职犯罪行为本身的性质、情节的严重程度以及社会危害性，是判断社会影响恶劣程度的一个更为重要的定性依据。
再次，恶劣的社会影响本身就是一种主观评价与客观实在相结合的评判，需要将渎职行为的性质与社会影响及可能造成的影响结合来综合研判。
公共利益受损的认定
公共利益受损可以被认定为是恶劣社会影响的一部分加以判断［5］，但是其本身又具有单独评判的实际价值。公共利益是一块独特的“法益”，它关系社会中不特定成员的切身利益。比如，食品、药品关系“民生”，一些需要经过检查、检验或检疫合格后，才能进入流通领域被消费者消费。特别是我国已经取消了“免检制度”，一些特定的关系到生命安全的食品、药品均应经过检验合格后，才能上市销售。行政机关中，承担这些责任的行政执法人员，如果渎职导致大量有毒有害食品、药品流入市场，造成重大食品安全事故或其他严重后果等，应当立案。
扰乱社会秩序的认定
良好的社会秩序是经济发展的基本保障，是我们构建“和谐社会”的基本诉求。良好的社会秩序应当尽量避免冲突，或通过有效途径公平正义的加以解决。渎职犯罪中，扰乱社会秩序应当认定为渎职行为造成群体性上访、静坐或游行示威，冲击国家机关、干扰政府正常工作秩序等，应当立案。 2、非物质性损失的相对评判标准——立法原则和解释原则
渎职犯罪非物质性损失由于刑法没有明确的具体评判标准，故难以量化、不好评价。但是司法实践中又常常需要我们进行客观评价，笔者认为应从立法原则和解释原则的立场、角度出发，对非物质性损失进行评判。从渎职犯罪最常见的玩忽职守罪和滥用职权罪来看，《立案标准》对滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准规定了9种情形，第1条第1项至第7项明确规定：只有造成了人员伤亡或公私财产重大损失严重后果的才符合滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准；第8项和第9项是对第1项至第7项以外的其他符合立案标准情形的概括规定。从第1项至第9项之间的关系来看，第8项和第9项规定情形的社会危害性程度应与第1项至第7项规定的程度大体相当，也即只有第8项和第9项规定情形的社会危害性程度到达与第1项至第7项程度相当的情形下，才能进行立案追诉。因此，我们在认定渎职犯罪的非物质性损失时，可以从刑法基本原则，法条解释原则的角度进行衡量、比较。
3、非物质性损失的公众评判基础
渎职犯罪非物质性可以被社会公众所感知，必然会对社会公众造成一定的影响。社会公众对此最有切身体会和发言权。笔者认为渎职犯罪的非物质性损失的评判基础和标准应当回归社会，由社会公众来评判。我们可以向国外学习“民调”。司法机关，特别是检察机关可以委托权威的社会中介机构采用抽样调查方法进行民意调查，并以民意调查的结果作为司法认定的依据［6］，以此作为社会公众的评判基础和标准。
4、物质性损失与非物质性损失的综合研判
司法实践中，许多渎职行为导致的损害后果既有物质性的也有非物质性的，当物质性损害后果达不到立案标准而非物质性损害后果也不是十分明显时，可以把二者结合在一起综合研判。
5、确立机制性评判基础
渎职犯罪“处理难”的问题长期以来一直困扰着我们。究其原因，可以概括为检察机关内部侦、诉两部门或外部检、法两家对法条的认识和理解的不同。实践中也存在对于渎职犯罪的非物质性损失的认识和理解问题。这就要求检察机关办案人员在依据现行法律法规，结合具体案情进行综合研判的同时，还要加强纵向和横向的沟通联系。
纵向方面，检察机关自侦部门应当加强向上业务部门的请示汇报，争取上级业务部门的指导与支持，同时增加同本院侦监、公诉等部门的沟通联系，通过“专门公诉人”制度来更好的化解检察机关内部理解上的分歧。
横向方面，检察机关要加强同审判机关的经常性沟通联系，要将自己对渎职犯罪的非物质性损失的评判标准和法律依据给予详细阐释和说明，积极听取审判机关对渎职犯罪非物质性损失该类问题的理解角度和评判依据，争取在认识上达成共识。
总之，探讨任何“损失性”问题都会陷入“语言学解释循环的怪圈”［7］。我们应当尊重事实和法律，依据“宽严相济”的刑事政策，准确把握和认定渎职犯罪的非物质性损失，做到不枉不纵，公正执法，维护法律的权威性、统一性。
注释：
［1］参见张明楷：《刑法学》（第二版），中国政法大学出版社，第169页。
［2］参见苏力：《大学中的演讲与修辞》，北京大学出版社，第167页。
［3］参见袁卫、郑传清：《浅议渎职犯罪的损失认定》，载《反渎职侵权工作指导与参考》2010年第4期
［4］参见郭金龙：《2011年北京市政府工作报告》。
［5］参见闫晓华：《渎职犯罪中“恶劣社会影响”的认定》，载《反渎职侵权工作指导与参考》2011年第6期
［6］参见：美国民意调查创始人George Gallup的抽样调查法，通过委托权威的社会中介机构进行抽样调查。
［7］参见波斯纳：《法律与文学》（第三版），中国政法大学出版社，第72页。
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京 101300）
关键词：渎职犯罪；非物质性损失；司法认定
2006年最高人民检察院公布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）中，以列举的方式对刑法第九章渎职罪的立案标准进行了细化规定，使渎职犯罪造成的损失可以明确划分为物质性损失和非物质性损失。但《立案标准》中对非物质性损失的立案标准仍不明确。笔者尝试结合司法实践对渎职犯罪中非物质性损失的标准及认定提出自己的看法。
一、刑法中物质性损失与非物质性失的关系
我国法理上通常认为犯罪主体实施的危害行为造成的结果可以体现为物质性损失和非物质性损失。［1］物质性损失可以定性为物质上的变化，物质性损失结果是外在的、有形式的、可测量的。如，交通事故造成人员伤亡、合同违约造成损失等等。非物质性损失是指对犯罪对象造成内在的、无形的损害，仅从外观或人体感知无法识别或测量，必须加以主观价值的判断。如，侮辱罪、诽谤罪对人的心理及人格造成的伤害等等，虽然不能从外表直接看出来，但是损害事实则是确实存在、实际发生的。一般来说，刑法上的非物质性损失大多与物质性损害结果共同存在，受其影响，如财产损失越严重，人身伤亡越大，则社会影响越恶劣。但有时非物质性损害结果也会单独存在，构成渎职犯罪。以玩忽职守罪为例，《立案标准》明确规定了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的立案情形。
二、渎职犯罪非物质性损失的特征
实践中，笔者认为渎职犯罪的非物质性损失应当具有如下特征：
1、损失多样。渎职犯罪中，非物质性损失的情形是多种多样的。常见的有：（1）恶劣的社会影响。渎职行为造成群体性上访、静坐、游行，冲击政府机关等。（2）公共利益受损。如渎职行为，导致大量假冒伪劣商品、药品、食品流入市场危害公众利益的。（3）扰乱社会秩序。渎职行为引起他人自杀或精神失常等，造成近亲属不断上访，干扰冲击政府工作秩序。
2、难以量化。实践中，非物质性损失由于刑法没有明确的具体评判标准，故难以量化、不好评价。有些根本没有经济价值或伤亡结果，有些根本无法计算价值，有些损失还处在待定状态中等等。
3、公众感知。渎职犯罪中，非物质性损失的认定在参照有关法律、法规，司法人员“内心自证”［2］以外，更多的有赖于社会公众的感知和评价。即应当以一般社会人的常识性评判标准来判断非物质性损失的恶劣性和严重程度。
三、渎职犯罪非物质性的司法认定
相对渎职犯罪的物质性损失，渎职犯罪的非物质性损失笔者认为可以从以下几个方面进行把握与认定：
1、非物质性损失多样性的认定。
渎职犯罪非物质性损失多样性的认定，应当以《立案标准》为基础，同时要结合具体案情具体分析：
恶劣社会影响的认定
首先，笔者认为可以尝试从渎职行为引发的社会影响来认定。恶劣的社会影响可以分为已经表现的和未能表现的两种情况，已经表现的恶劣社会影响，较易认定，如渎职行为引发群体性静坐或上访，或在一定社会区域范围内引起社会不稳定等。但司法实践中这些恶劣的社会影响可能因为各种原因未能表现或及时表现出来，比如受害群体尚未聚集、或正在酝酿过程中，或已经通过各种手段、措施将社会影响加以避免等。我们应当注意到，这种未能表现出的原因是多种多样的。有些是公共权力介入的结果，比如各种媒体、网络在政府部门的有力干预下进行“删帖”［3］，有的是因为渎职行为已经被司法机关纠正等，使公众无法从媒体或网络上了解具体情况等。在司法实践中，因权力部门介入使社会影响得到控制并不影响对“恶劣社会影响”的认定。因为，“迟来的公正本身就是不公正”。我们当前正在开展的“三项重点工作”的主要内容之一就是“社会管理创新”［4］，即积极的将各种矛盾和不稳定因素及时化解或消灭。因此，实践中不能简单地将渎职行为是否已经造成的恶劣社会影响作为界定罪与非罪的条件。
次之，应当从行为性质是否恶劣来认定。社会影响的恶劣程度，取决于案件本身各种构成条件的恶劣程度。通过科学的定性定量的实验性头脑分析，我们可以得出以下推论，即某一渎职犯罪在其他犯罪构成要素不变的前提下：犯罪主体上，领导干部相比一般干部做出同样的渎职行为更恶劣；主观态度上，故意犯罪要大于过失犯罪；客观方面上，行为人具有徇私舞弊、索贿受贿等法定从重情节的渎职犯罪，要比一般的渎职犯罪情节恶劣；侵害客体上看，损害政府权威、形象、公信力渎职犯罪比损害某一具体国家机关正常管理秩序的要恶劣。换而言之，渎职犯罪行为本身的性质、情节的严重程度以及社会危害性，是判断社会影响恶劣程度的一个更为重要的定性依据。
再次，恶劣的社会影响本身就是一种主观评价与客观实在相结合的评判，需要将渎职行为的性质与社会影响及可能造成的影响结合来综合研判。
公共利益受损的认定
公共利益受损可以被认定为是恶劣社会影响的一部分加以判断［5］，但是其本身又具有单独评判的实际价值。公共利益是一块独特的“法益”，它关系社会中不特定成员的切身利益。比如，食品、药品关系“民生”，一些需要经过检查、检验或检疫合格后，才能进入流通领域被消费者消费。特别是我国已经取消了“免检制度”，一些特定的关系到生命安全的食品、药品均应经过检验合格后，才能上市销售。行政机关中，承担这些责任的行政执法人员，如果渎职导致大量有毒有害食品、药品流入市场，造成重大食品安全事故或其他严重后果等，应当立案。
扰乱社会秩序的认定
良好的社会秩序是经济发展的基本保障，是我们构建“和谐社会”的基本诉求。良好的社会秩序应当尽量避免冲突，或通过有效途径公平正义的加以解决。渎职犯罪中，扰乱社会秩序应当认定为渎职行为造成群体性上访、静坐或游行示威，冲击国家机关、干扰政府正常工作秩序等，应当立案。 2、非物质性损失的相对评判标准——立法原则和解释原则
渎职犯罪非物质性损失由于刑法没有明确的具体评判标准，故难以量化、不好评价。但是司法实践中又常常需要我们进行客观评价，笔者认为应从立法原则和解释原则的立场、角度出发，对非物质性损失进行评判。从渎职犯罪最常见的玩忽职守罪和滥用职权罪来看，《立案标准》对滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准规定了9种情形，第1条第1项至第7项明确规定：只有造成了人员伤亡或公私财产重大损失严重后果的才符合滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准；第8项和第9项是对第1项至第7项以外的其他符合立案标准情形的概括规定。从第1项至第9项之间的关系来看，第8项和第9项规定情形的社会危害性程度应与第1项至第7项规定的程度大体相当，也即只有第8项和第9项规定情形的社会危害性程度到达与第1项至第7项程度相当的情形下，才能进行立案追诉。因此，我们在认定渎职犯罪的非物质性损失时，可以从刑法基本原则，法条解释原则的角度进行衡量、比较。
3、非物质性损失的公众评判基础
渎职犯罪非物质性可以被社会公众所感知，必然会对社会公众造成一定的影响。社会公众对此最有切身体会和发言权。笔者认为渎职犯罪的非物质性损失的评判基础和标准应当回归社会，由社会公众来评判。我们可以向国外学习“民调”。司法机关，特别是检察机关可以委托权威的社会中介机构采用抽样调查方法进行民意调查，并以民意调查的结果作为司法认定的依据［6］，以此作为社会公众的评判基础和标准。
4、物质性损失与非物质性损失的综合研判
司法实践中，许多渎职行为导致的损害后果既有物质性的也有非物质性的，当物质性损害后果达不到立案标准而非物质性损害后果也不是十分明显时，可以把二者结合在一起综合研判。
5、确立机制性评判基础
渎职犯罪“处理难”的问题长期以来一直困扰着我们。究其原因，可以概括为检察机关内部侦、诉两部门或外部检、法两家对法条的认识和理解的不同。实践中也存在对于渎职犯罪的非物质性损失的认识和理解问题。这就要求检察机关办案人员在依据现行法律法规，结合具体案情进行综合研判的同时，还要加强纵向和横向的沟通联系。
纵向方面，检察机关自侦部门应当加强向上业务部门的请示汇报，争取上级业务部门的指导与支持，同时增加同本院侦监、公诉等部门的沟通联系，通过“专门公诉人”制度来更好的化解检察机关内部理解上的分歧。
横向方面，检察机关要加强同审判机关的经常性沟通联系，要将自己对渎职犯罪的非物质性损失的评判标准和法律依据给予详细阐释和说明，积极听取审判机关对渎职犯罪非物质性损失该类问题的理解角度和评判依据，争取在认识上达成共识。
总之，探讨任何“损失性”问题都会陷入“语言学解释循环的怪圈”［7］。我们应当尊重事实和法律，依据“宽严相济”的刑事政策，准确把握和认定渎职犯罪的非物质性损失，做到不枉不纵，公正执法，维护法律的权威性、统一性。
注释：
［1］参见张明楷：《刑法学》（第二版），中国政法大学出版社，第169页。
［2］参见苏力：《大学中的演讲与修辞》，北京大学出版社，第167页。
［3］参见袁卫、郑传清：《浅议渎职犯罪的损失认定》，载《反渎职侵权工作指导与参考》2010年第4期
［4］参见郭金龙：《2011年北京市政府工作报告》。
［5］参见闫晓华：《渎职犯罪中“恶劣社会影响”的认定》，载《反渎职侵权工作指导与参考》2011年第6期
［6］参见：美国民意调查创始人George Gallup的抽样调查法，通过委托权威的社会中介机构进行抽样调查。
［7］参见波斯纳：《法律与文学》（第三版），中国政法大学出版社，第72页。
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京 101300）