试论奥运隐性市场行为的法律规制

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  保护奥林匹克知识产权,是中国政府对国际奥委会的庄严承诺。北京奥组委作为权利人的代表,在法律法规的多重覆盖和各级政府及其职能部门的密切配合、大力支持下,确保奥林匹克知识产权不受侵犯。几年来北京奥组委为保护奥林匹克知识产权付出了巨大的努力,期间也遇到了各种各样的侵权问题,这里大部分是故意侵权,当然也存在着法律盲区和公众认识问题。
  2008年北京奥运会即将开幕,此时研究奥运知识产权的保护具有特别重要的意义,侵犯奥运知识产权的手法和形式是千变万化的,其中很大一部分从广告中表现出来。对奥林匹克知识产权的保护分为显性市场和隐性市场两大类。从理论上认定对其显性市场的保护是明确的,然而。对隐性市场却是法律的模糊区域,只有对这一问题深入研究才能做到维护奥林匹克知识产权执法到位。
  
  一、保护奥林匹克标志的法律依据
  
  国际奥委会在《奥林匹克宪章》和《主办城市合同》等文件中专门规定了奥林匹克知识产权的具体范畴和保护要求,即不论出于何种目的,未经许可均不得使用,保证合法使用者通过奥林匹克知识产权获取商业利益,杜绝违规使用;对违规使用者追究法律责任,包括索取赔偿。其目的是绝不允许未获许可者尤其是国际奥委会赞助商的同业竞争者,与奥林匹克知识产权发生任何商业使用上的关联,即不允许其利用奥林匹克知识产权对国际奥委会赞助商实施不正当竞争。
  对知识产权的保护,我国现有的《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《广告法》、《体育法》、《刑法》、《特殊标志管理条例》等法律法规都有涉及。针对奥林匹克知识产权的保护:在申办成功后北京市政府和国务院先后专门制定了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》和《奥林匹克标志保护条例》,国家工商总局公布了《奥林匹克标志备案及管理办法》。上述一系列法律法规,对奥林匹克知识产权实施了多重的保护措施,实现了中国政府对国际奥委会的承诺,体现了我国不断完善的法制进程。
  
  二、奥运隐性市场行为的防范
  
  在国际奥委会《主办城市合同》中提到了“ambush marketing”一词,翻译为“隐性市场行为”。隐性市场行为是指未经权利人许可,与奥林匹克运动建立联系,使公众误认为从事该行为的企业与奥林匹克运动有赞助或其他支持关系的行为。
  奥运隐性市场行为主要有三种表现形式:
  第一种是非合作伙伴企业想方设法与奥运会建立虚假或未经授权的联系。比如,奥组委仅仅向某家企业购买了玻璃杯,这家企业就擅自以奥林匹克供应商的名义进行广告宣传,构成了隐性市场行为。
  第二种是指非合作伙伴企业违反各种保护奥林匹克标志使用规范的法律法规的行为。如一则报纸报花广告中一款知名运动服装品牌,通过为奥运会倒计时冠名这种方式使读者对该企业与奥运会的关系产生误解。
  第三种是非合作伙伴企业故意或非故意地干扰奥林匹克合作伙伴的合法市场开发活动的行为。
  国际奥委会十分重视对隐性市场行为的防范。国际奥委会与北京市政府签订的《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》明确规定:“任何公有或私营实体所组织的广告或促销计划都不能涉及奥运会、任何奥林匹克队或奥运会的年份,也不得暗示与奥运会、任何奥林匹克队或奥运会的年份有关”。
  《奥林匹克标志保护条例》第5条规定“为商业目的使用,是指以营利为目的,以下列方式使用奥林匹克标志:第(六)项可能使人认为行为人与奥林匹克权利人之间有赞助或者其他支持关系而使用奥林匹克标志的其他行为。”对于这一条款规定,有学者认为这就是对“隐性市场行为”作出的规定,但仔细分析这一条款可以看出,这不过是一般法律的兜底条款,因为其违法行为还是“使用奥林匹克标志的其他行为”。而“隐性市场行为”的基本点是虽然不直接使用奥林匹克标志,但通过文字或图案以种种明示或者暗示的方式使公众产生误解,即一种搭顺风车的行为。如一则广告词表述为“酷开TV08主角:一次体育盛典、28项大赛、302回合对决、数千次激动、上万个欢呼、无数精彩花絮直播”,08年的体育盛典,包含28个大项、302个小项,很明显就是直指第29届奥运会,随后其广告词又说“谁能为您一一收纳于家中?打开××酷开电视,用液晶电视轻松链接互联网,08海量赛事,××酷开TV为您实力呈现!”这是一则借奥运会而促销电视的广告。再看一个案例,主广告词是“同一个世界,把酒赏明月”,三个小画面的广告词分别是“公历8月8日上弦月”、“农历8月15中秋月”、“公历8月24日下弦月”,“一轮新月,在上弦与下弦的变迁交替中,盛载13亿国人的殷切期待,终迎来那瞩目一刻,圆了明月,更圆了体育盛会之梦”。本届奥运会举办期是8月8日至8月24日,又是一则借奥运促销的广告,这次推销的是酒。如按照该条款的规定,这两则广告都无法认定其违法。
  目前,我国现行法律法规规定中难以找到恰当的适用条款。保护奥林匹克知识产权既是对国际奥委会的承诺,也体现了我国依法治国的进程。可以预见的是在奥运会开幕前夕的这段时间,侵犯奥标的现象会更为普遍,鉴于立法机关明确表示我国不针对隐性市场问题予以立法。目前为解决此问题,还可以以北京奥组委作为权利人对各种侵权行为予以认定,其中也包括对隐性市场行为的甄别和认定。当然这只是权宜之计,因为众所周知北京奥组委是临时机构,奥运会后所有的知识产权将交国际奥委会。届时将如何应对国际奥委会要求我国政府打击隐性市场行为的要求?这是一个即将而且肯定会出现的问题,如何解决?
  笔者认为,事物都有两面性,既是难题,也是契机。应着手把这种国际惯例引入到我国法律当中,这种行为更多的存在于企业营销过程中,而广告恰恰是最为惯用的手法,所以把隐性市场行为纳入广告管理是比较恰当的。纳入广告法律体系还有一个有利的地方、就是按照我国国情,与其为一个隐性市场问题申请立法排队,还不如在修改现有的法律时加以补充来得快。而各界对修改现行《广告法》的呼声日益高涨,且前期调研准备工作也已经进行了几年,对其修改应该是近期可以期待的,隐性市场行为完全可以按照《广告法》中的误导广告规定对其予以认定、处理。需要强调的是必须在修改后的广告法准则中,明确区分虚假广告与误导广告的界限,细化认定标准和尺度。
  
  三、奥标延展保护与公益广告界定
  
  公益广告是由广告主自愿发布的,以社会主义精神文明建设为内容,旨在弘扬民族文化,传播道德规范,提高公民素质,不以营利为目的的广告。政府鼓励和支持公益广告的 发展,
  对奥林匹克知识产权的保护,一直有两种观点:即认为保护得当和保护过当。肯定方的依据不用展开论述,作为奥运会主办城市,按照国际惯例对奥林匹克知识产权予以保护是正当的、合理的。反对方的意见是,保护奥林匹克知识产权并无不可,但应符合国情及中国的法律,我国没有针对隐性市场行为立法,现行法律法规中也没有“隐性市场行为”这个词汇,法无明文规定即为不禁止,不能以国际惯例为由加以限制。另外即便《奥林匹克标志保护条例》规定了“可能使人认为……其他行为”,也还有一个个案认定问题,这里面又涉及工商行政管理机关的自由裁量权。
  我国的国情是群众热情高、参与意识强。“欢度春节”、“中秋快乐”、“热烈庆祝中华人民共和国成立××周年”等祝福广告:“迎三八大酬宾”、“六十小时不打烊”等促销广告:“祝中非论坛圆满成功”、“欢迎各国嘉宾光临北京”等大型活动广告都是常见的。各种广告以各种形式(横幅、灯箱、彩旗、候车亭、平面广告等等)几乎遍布大街小巷、楼堂馆所。这里既有政府机关、社会团体设置的,但更多的是各行各业的经营者为了烘托气氛,表达一种喜悦的心情而自发地主动地设置的。
  这种情形在奥运会保护知识产权的规定下却碰上了法律难题。不论是祝奥运会圆满成功,还是宣传奥运口号,都涉及奥林匹克知识产权。笔者认为,对于这类情况需区别对待。奥组委针对这一情况也曾特别发布过意见:“北京奥组委徽记、北京奥运会口号和吉祥物是最重要的知识产权,集中代表了北京奥运会的形象,在宣传、教育、凝聚民心、构建和谐社会中发挥着重要作用”,“在处理国内机构和个人使用北京奥组委奥林匹克标志的要求时,既要严格遵守中国法律法规,认真履行我国所承担的国际义务,也要保护和鼓励人民群众的热情,不辜负社会各界对北京筹办奥运会的大力支持”,“党政机关、人民团体举办的同奥运会筹办工作直接相关的公务(或公益)活动,只要确保活动的非商业目的(即主办者和参加者均为非商业行为),均可依法使用北京奥组委奥林匹克标志”。这一意见很明确地表明了权利人对于公益广告的态度,非常符合中国国情。据此可以看出,凡非为商业目的发布的公益广告中使用奥林匹克知识产权的,广告内容不与具体商品或者服务相联系,其广告主不论是党政机关、企事业单位、私营经济或个人,也不论广告形式是平面、广播、电视、户外还是网络,均不应该按照侵犯隐性市场予以认定。
  只有正确界定公益广告,才能区分合法与违法,既保护和鼓励了全民参与奥运的热情,确实做到“我参与、我奉献、我快乐”,同时对采用各种手法侵犯奥林匹克知识产权的行为予以处罚,做到执法到位,强化广告监管的力度。
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