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摘 要 刑事和解制度是基于有利于对被害人补偿、有益于对加害人改造、有利于恢复受损的社会关系的考量而建立的。在具体的社会实践之中，刑事和解是一个需要充分定义的概念，以防止制度的滥用或误用。这中间既包涵了对于刑事和解概念本身的界定，也包括了由于我国的其他配套制度与他国的不同，而使得刑事和解制度在使用中应注意的特殊问题。本文也是从概念本身，和分析相关配套制度两个方面着手来浅析刑事和解的概念。
关键词 刑事和解 恢复性司法 多元纠纷解决机制
中图分类号：DF73 文献标识码：A
一、刑事和解的产生
（一）刑事和解产生的社会背景。
首先，社会冲突的解决大体经历了从私力救济到公力救济再逐步把公权力管辖领域下的案件放归私人和解模式的三个阶段。国家对刑事司法干预的力度，在总体上呈现出弱——强——弱的螺旋式发展态势。随着社会的发展，刑事案件的逐步增多，监狱对于犯罪人改造的失败，社会改造的兴起，被害人地位的提高等一系列契机。在一些刑事案件之中，国家将一部分权力放归社会，只作宏观性调控和政策疏导成为一种新的有益尝试。国家社会化必然导致司法权对社会的部分让渡，由此形成社会司法自决。社会司法自决的实质是社会对司法决策的一定程度的参与。它表明国家司法专断与强制趋向缓和，并不意味着国家完全放弃司法权、重新回归私力救济。
其次，二战后刑罚功能的演进及被害人保护运动的兴起。人类社会产生之初，在“以牙还牙，以眼还眼”的朴素报应理念下，惩罚成为刑罚唯一的功能。随着社会的发展，刑罚增加了预防犯罪的威慑功能。进入现代社会，人道主义思想深入人心，刑事政策也趋于人性化、理性化，刑罚预防犯罪的功能得到进一步提升。二战后，纳粹的暴行激起了人道主义者的坚决反对，长期被忽视的对人类尊严的保护和对个人的尊重引起了人们的普遍关注。随着被害人保护运动的蓬勃兴起，如何保障被害人权益成为人们关注的热点，而获得赔偿则被认为是被害人最根本的权利，因此他们主张在刑事司法过程中应当注重保护被害人权益，促成犯罪人与被害人达成和解并赔偿被害人的损失，以最大程度的弥补被害人由于犯罪而给其带来的损害。
刑事和解制度始于1974年加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人——加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县一名年轻官员说服法官，让两名实施一系列破坏性犯罪——打破窗户、刺破轮胎、损坏教堂、商店和汽车的年轻犯罪人同22名受害者见面，两人从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的损害和不便。其后，法官责令两个年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿，法院也以此履行了缓刑的判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变成一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人——加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其他地区也积极参与这次活动。
（二)刑事和解制度产生的原因。
迟到的正义非正义，我国目前刑事诉讼中面临的最大的问题，是人民法院受中小刑事案件的困扰过大。这一方面降低了案件的审理精度，使得小案件不能得到合理的解决。一方面又造成了大的刑事案件的拖延，造成了对被害人和社会救济的迟延，产生迟到的判决。所以如何迅速的分流案件就成为了解决刑事诉讼现有问题的突破点。而且案件处理的迟延，在我国保释率较低的情况之下，对于受害人、加害人都是一种煎熬，案件的久拖不决使得受害人希望社会还给其一种公正的希望落空，空等为其造成损害的犯罪人得到应有的惩罚却久久盼不到消息，而加害人对受害人造成的损害又时时得不到弥补。对于加害人而言，在看守所中度过的日子是难熬的，对于未来的不确定性的恐惧使得加害人希望早日得到确定的结果，哪怕是被判罚有罪。因此，分流刑事案件成为了刑事和解纳入我国刑事司法实践视野的最主要原因。
我国本有和为贵的处事理念，而民事调解制度又为刑事和解提供了很好的制度和实践榜样，因此刑事和解的引入在现今看来是非常正常的。而且在民间，宽容的传统在处理人民之间的相互关系中作用是很大的。诸如秋菊打官司，最终秋菊赢得了官司，却使得自己在无法像往常一般生活下去了，而她进行行政诉讼本身也不过是为了像其他的老百姓一样，讨一个说法，显然不是希望达到法律中所预设的结果。而且进行刑事加害的人未必是陌生人社会中的两方，禁止刑事和解很可能是服刑期满之前的受害人和加害人家属，以及刑罚执行后的双方及家属产生巨大的隔阂，不利于社会的安定。轻微的刑事案件在民间看来，揪住死理不放是一种小气的表现，虽然刑事诉讼是由国家来进行，但是最终周围乡里人的眼光却最终落到加害人头上，认为因为较轻刑事犯罪的判刑来自于被害人的不宽容。这显然不利于已经被破坏了的社会秩序的恢复，也与现代的刑事法律理念相悖。
二、刑事和解制度的概念阐释及其同其他相关概念的区别
（一）刑事和解的概念。
所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解制度（简称VOR），一般是指通过调停人，使受害人和加害人直接交谈，以加害人认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解协议后，司法机关根据具体情况作了有利于加害人刑事责任处置的诉讼活动，即通过撤销案件、不起诉、免除刑罚处罚或从轻处罚等方式处理案件。广义的“刑事和解”就是恢复性司法程序，刑事和解的目的是恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，以及恢复被害人与加害人之间的关系，被害人改过自新，复归社会。刑事和解制度，对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策，对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。而陈光中先生认为“刑事和解是一种以协商合作的形式恢复原有的秩序的纠纷解决方式。是指在刑事诉讼中加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人达成和解后国家专门的公权力机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的一种制度。”
(二)刑事和解与刑事调解。
刑事调解在我国的刑事司法领域只存在于自诉案件的调解和刑事附带民事诉讼民事部分的调解。《刑事诉讼法》第171条规定:人民法院对自诉案件可以进行调解；自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第96条规定:除人民检察院提起的附带民事诉讼外，审理附带民事诉讼案件，可以进行调解。由此可见刑事调解所追求的结果是刑事自诉案件和刑事附带民事诉讼双方当事人的和解，其原则是自愿合法，在这二点上与刑事和解并无二致。但调解案件中调解人由法官担任，调解行为是法官的一项工作，是一种司法行为。而刑事和解完全是当事人的合意行为，不受其他任何第三人意志的影响，因此刑事和解中的调解更能体现当事人的意志自由。与刑事调解相比和解不仅适用的范围更加广泛，部分国家甚至将其应用于解决重罪领域，而且在整个解决纠纷的过程中，也更有利于发挥纠纷双方间的能动性。
（三）刑事和解和“私了”。
刑事和解与“私了”的不同之处在于有公权力的介入。 “私了”一词所隐含的前置逻辑则是对现行国家法律的规避甚至逃避，尤其是在讲刑事案件的私了时。而且私了总是和以钱买命，逃脱公权力惩罚相伴而生的。而刑事和解在私力救济中透着公权力的因素，和解的过程有公权力的介入，和解的结果由国家公权力作出评价。因此刑事和解与野蛮的、无序的传统私力救济的根本分野在于它的法定性。它是一种合作的、交涉的、非强制性的私力救济。费里德曼也说道:“当事者在自行解决纠纷时也总会顾及这样一个事实，一旦本案被诉诸法庭，法院将会对此做出何种裁判。换言之，刑事和解是当事人在‘法律阴影下’，通过讨价还价的方式解决纠纷。”
（四）刑事和解和辩诉交易。
辩诉交易是检察官在证据不足的情况下与被告人达成协议，提高诉讼效率是辩诉交易的首要价值。而刑事和解的目的是在提高诉讼效率的同时追求案件的公正处理，兼顾被害人、加害人的个人利益和国家与社会的公共利益的保护。辩诉交易和刑事和解的不同之处还在于其参与主体和交易的内容不同。刑事和解的交易主体是加害人和受害人。而辩诉交易的主体是检察官和被告人及其辩护人。就交易的内容来讲，刑事和解当事人双方协商的内容比较宽泛，除了经济赔偿还有赔礼道歉等精神内容，而辩诉交易的交易内容是犯罪人对自己犯罪事实的承认和检察官据此降低对其的指控。
三、我国刑事和解实践中的特殊问题
（一）实际运行中，附带民事赔偿的落空和刑罚后社会的容忍。
在实际的运行中，刑事附带民事赔偿理论上可以解决加害人伤害被害人的补偿问题，然而在法律实践中，这种补偿的落空几乎是肯定的，在加害人看来，已经被执行了刑罚，受到了如此重的刑罚，显然不希望再对受害人抱有任何的悔过意思。
对于有前科的人，我国目前的社会容忍度是极其有限的，他们在回归社会中又面临着各种有意或者无意的歧视，而这些歧视很可能进一步加深加害人仇视社会的心理，在刑满释放之后，这种悔过意思的缺失、来自社会的歧视、自身的修养低下、也正和监狱改造的失败形成一股合力，再次把加害人引导向再犯的道路。
（二）社区改造的落后。
我国把解决刑事诉讼问题的视角转向西方，以恢复性司法为基础，希望建立我国的刑事和解制度。但是恢复性司法作为一整套解决刑事司法问题的解决机制，它不仅仅是一个争端的解决机制，它着重的是争端解决之后的后续改造。而我国的刑事和解，在强调了刑事领域的重心，在关注了刑事和解应该在关注加害人的情况也要关注受害人的同时，并以受害人的补偿为重点来建立这套制度，却忽视了恢复性司法的改造功能。加害人之所以要受到刑罚处罚，自身的人身危险性显然是不可忽视的一个重要因素，监狱改造的失败、新的社区改造形式的建立，显然不是放弃对加害人人身危险性的关注。而建立在我国以支持缓刑、假释基础上的低人身危险性的社区控制显然同西方的逐步降低人身危险性的社区改造相差甚远。社区改造制度的逐步建立将是一个任重而道远的过程，但却是实行刑事和解的必要条件。
(三)他人代为刑事和解的合理性。
在我国2005年发生的几个较为典型的刑事和解案件中，尤其是对于北大学生安然杀人赔钱获死缓的判罚中，作为受害人一方进行刑事和解的，并非受害人本人，这就产生了对于受害人的家属的和解权的来源的思考。如果说受害人家属的和解权来源于在被害人中受到的精神损害，那显然是不合适的。依据正常的理性推测，一个人是不可能对伤害其生命的行为做出允许的表示的，说受害人家属的代为和解的权利来自推测的受害人的意思，这显然有违正常的逻辑。
（作者：天津商业大学法理学在读研究生，研究方向：比较法律文化）
参考文献：
[1]甄贞.陈静.刑事和解的可行性理论分析.人民检察2006.7:10-12.
[2]陈光中.葛琳.刑事和解初探.中国法学,2006.5:3-14.
[3]刘星.西方法律思想导论.法律出版社，2005:234.
[4]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式.刑事和解在中国的兴起.中国法学,2006.5:15-30.
[5]Robert Mnookin"Bargaining in the shadow of the law",88 Yale L.J.[1979].
[6]高俊玲.安然判死缓有无用钱买命嫌疑,载中国青年报,2006年3月24日.
关键词 刑事和解 恢复性司法 多元纠纷解决机制
中图分类号：DF73 文献标识码：A
一、刑事和解的产生
（一）刑事和解产生的社会背景。
首先，社会冲突的解决大体经历了从私力救济到公力救济再逐步把公权力管辖领域下的案件放归私人和解模式的三个阶段。国家对刑事司法干预的力度，在总体上呈现出弱——强——弱的螺旋式发展态势。随着社会的发展，刑事案件的逐步增多，监狱对于犯罪人改造的失败，社会改造的兴起，被害人地位的提高等一系列契机。在一些刑事案件之中，国家将一部分权力放归社会，只作宏观性调控和政策疏导成为一种新的有益尝试。国家社会化必然导致司法权对社会的部分让渡，由此形成社会司法自决。社会司法自决的实质是社会对司法决策的一定程度的参与。它表明国家司法专断与强制趋向缓和，并不意味着国家完全放弃司法权、重新回归私力救济。
其次，二战后刑罚功能的演进及被害人保护运动的兴起。人类社会产生之初，在“以牙还牙，以眼还眼”的朴素报应理念下，惩罚成为刑罚唯一的功能。随着社会的发展，刑罚增加了预防犯罪的威慑功能。进入现代社会，人道主义思想深入人心，刑事政策也趋于人性化、理性化，刑罚预防犯罪的功能得到进一步提升。二战后，纳粹的暴行激起了人道主义者的坚决反对，长期被忽视的对人类尊严的保护和对个人的尊重引起了人们的普遍关注。随着被害人保护运动的蓬勃兴起，如何保障被害人权益成为人们关注的热点，而获得赔偿则被认为是被害人最根本的权利，因此他们主张在刑事司法过程中应当注重保护被害人权益，促成犯罪人与被害人达成和解并赔偿被害人的损失，以最大程度的弥补被害人由于犯罪而给其带来的损害。
刑事和解制度始于1974年加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人——加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县一名年轻官员说服法官，让两名实施一系列破坏性犯罪——打破窗户、刺破轮胎、损坏教堂、商店和汽车的年轻犯罪人同22名受害者见面，两人从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的损害和不便。其后，法官责令两个年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿，法院也以此履行了缓刑的判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变成一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人——加害人”和解方案基金会。随后，加拿大其他地区也积极参与这次活动。
（二)刑事和解制度产生的原因。
迟到的正义非正义，我国目前刑事诉讼中面临的最大的问题，是人民法院受中小刑事案件的困扰过大。这一方面降低了案件的审理精度，使得小案件不能得到合理的解决。一方面又造成了大的刑事案件的拖延，造成了对被害人和社会救济的迟延，产生迟到的判决。所以如何迅速的分流案件就成为了解决刑事诉讼现有问题的突破点。而且案件处理的迟延，在我国保释率较低的情况之下，对于受害人、加害人都是一种煎熬，案件的久拖不决使得受害人希望社会还给其一种公正的希望落空，空等为其造成损害的犯罪人得到应有的惩罚却久久盼不到消息，而加害人对受害人造成的损害又时时得不到弥补。对于加害人而言，在看守所中度过的日子是难熬的，对于未来的不确定性的恐惧使得加害人希望早日得到确定的结果，哪怕是被判罚有罪。因此，分流刑事案件成为了刑事和解纳入我国刑事司法实践视野的最主要原因。
我国本有和为贵的处事理念，而民事调解制度又为刑事和解提供了很好的制度和实践榜样，因此刑事和解的引入在现今看来是非常正常的。而且在民间，宽容的传统在处理人民之间的相互关系中作用是很大的。诸如秋菊打官司，最终秋菊赢得了官司，却使得自己在无法像往常一般生活下去了，而她进行行政诉讼本身也不过是为了像其他的老百姓一样，讨一个说法，显然不是希望达到法律中所预设的结果。而且进行刑事加害的人未必是陌生人社会中的两方，禁止刑事和解很可能是服刑期满之前的受害人和加害人家属，以及刑罚执行后的双方及家属产生巨大的隔阂，不利于社会的安定。轻微的刑事案件在民间看来，揪住死理不放是一种小气的表现，虽然刑事诉讼是由国家来进行，但是最终周围乡里人的眼光却最终落到加害人头上，认为因为较轻刑事犯罪的判刑来自于被害人的不宽容。这显然不利于已经被破坏了的社会秩序的恢复，也与现代的刑事法律理念相悖。
二、刑事和解制度的概念阐释及其同其他相关概念的区别
（一）刑事和解的概念。
所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解制度（简称VOR），一般是指通过调停人，使受害人和加害人直接交谈，以加害人认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解协议后，司法机关根据具体情况作了有利于加害人刑事责任处置的诉讼活动，即通过撤销案件、不起诉、免除刑罚处罚或从轻处罚等方式处理案件。广义的“刑事和解”就是恢复性司法程序，刑事和解的目的是恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，以及恢复被害人与加害人之间的关系，被害人改过自新，复归社会。刑事和解制度，对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策，对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。而陈光中先生认为“刑事和解是一种以协商合作的形式恢复原有的秩序的纠纷解决方式。是指在刑事诉讼中加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人达成和解后国家专门的公权力机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的一种制度。”
(二)刑事和解与刑事调解。
刑事调解在我国的刑事司法领域只存在于自诉案件的调解和刑事附带民事诉讼民事部分的调解。《刑事诉讼法》第171条规定:人民法院对自诉案件可以进行调解；自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第96条规定:除人民检察院提起的附带民事诉讼外，审理附带民事诉讼案件，可以进行调解。由此可见刑事调解所追求的结果是刑事自诉案件和刑事附带民事诉讼双方当事人的和解，其原则是自愿合法，在这二点上与刑事和解并无二致。但调解案件中调解人由法官担任，调解行为是法官的一项工作，是一种司法行为。而刑事和解完全是当事人的合意行为，不受其他任何第三人意志的影响，因此刑事和解中的调解更能体现当事人的意志自由。与刑事调解相比和解不仅适用的范围更加广泛，部分国家甚至将其应用于解决重罪领域，而且在整个解决纠纷的过程中，也更有利于发挥纠纷双方间的能动性。
（三）刑事和解和“私了”。
刑事和解与“私了”的不同之处在于有公权力的介入。 “私了”一词所隐含的前置逻辑则是对现行国家法律的规避甚至逃避，尤其是在讲刑事案件的私了时。而且私了总是和以钱买命，逃脱公权力惩罚相伴而生的。而刑事和解在私力救济中透着公权力的因素，和解的过程有公权力的介入，和解的结果由国家公权力作出评价。因此刑事和解与野蛮的、无序的传统私力救济的根本分野在于它的法定性。它是一种合作的、交涉的、非强制性的私力救济。费里德曼也说道:“当事者在自行解决纠纷时也总会顾及这样一个事实，一旦本案被诉诸法庭，法院将会对此做出何种裁判。换言之，刑事和解是当事人在‘法律阴影下’，通过讨价还价的方式解决纠纷。”
（四）刑事和解和辩诉交易。
辩诉交易是检察官在证据不足的情况下与被告人达成协议，提高诉讼效率是辩诉交易的首要价值。而刑事和解的目的是在提高诉讼效率的同时追求案件的公正处理，兼顾被害人、加害人的个人利益和国家与社会的公共利益的保护。辩诉交易和刑事和解的不同之处还在于其参与主体和交易的内容不同。刑事和解的交易主体是加害人和受害人。而辩诉交易的主体是检察官和被告人及其辩护人。就交易的内容来讲，刑事和解当事人双方协商的内容比较宽泛，除了经济赔偿还有赔礼道歉等精神内容，而辩诉交易的交易内容是犯罪人对自己犯罪事实的承认和检察官据此降低对其的指控。
三、我国刑事和解实践中的特殊问题
（一）实际运行中，附带民事赔偿的落空和刑罚后社会的容忍。
在实际的运行中，刑事附带民事赔偿理论上可以解决加害人伤害被害人的补偿问题，然而在法律实践中，这种补偿的落空几乎是肯定的，在加害人看来，已经被执行了刑罚，受到了如此重的刑罚，显然不希望再对受害人抱有任何的悔过意思。
对于有前科的人，我国目前的社会容忍度是极其有限的，他们在回归社会中又面临着各种有意或者无意的歧视，而这些歧视很可能进一步加深加害人仇视社会的心理，在刑满释放之后，这种悔过意思的缺失、来自社会的歧视、自身的修养低下、也正和监狱改造的失败形成一股合力，再次把加害人引导向再犯的道路。
（二）社区改造的落后。
我国把解决刑事诉讼问题的视角转向西方，以恢复性司法为基础，希望建立我国的刑事和解制度。但是恢复性司法作为一整套解决刑事司法问题的解决机制，它不仅仅是一个争端的解决机制，它着重的是争端解决之后的后续改造。而我国的刑事和解，在强调了刑事领域的重心，在关注了刑事和解应该在关注加害人的情况也要关注受害人的同时，并以受害人的补偿为重点来建立这套制度，却忽视了恢复性司法的改造功能。加害人之所以要受到刑罚处罚，自身的人身危险性显然是不可忽视的一个重要因素，监狱改造的失败、新的社区改造形式的建立，显然不是放弃对加害人人身危险性的关注。而建立在我国以支持缓刑、假释基础上的低人身危险性的社区控制显然同西方的逐步降低人身危险性的社区改造相差甚远。社区改造制度的逐步建立将是一个任重而道远的过程，但却是实行刑事和解的必要条件。
(三)他人代为刑事和解的合理性。
在我国2005年发生的几个较为典型的刑事和解案件中，尤其是对于北大学生安然杀人赔钱获死缓的判罚中，作为受害人一方进行刑事和解的，并非受害人本人，这就产生了对于受害人的家属的和解权的来源的思考。如果说受害人家属的和解权来源于在被害人中受到的精神损害，那显然是不合适的。依据正常的理性推测，一个人是不可能对伤害其生命的行为做出允许的表示的，说受害人家属的代为和解的权利来自推测的受害人的意思，这显然有违正常的逻辑。
（作者：天津商业大学法理学在读研究生，研究方向：比较法律文化）
参考文献：
[1]甄贞.陈静.刑事和解的可行性理论分析.人民检察2006.7:10-12.
[2]陈光中.葛琳.刑事和解初探.中国法学,2006.5:3-14.
[3]刘星.西方法律思想导论.法律出版社，2005:234.
[4]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式.刑事和解在中国的兴起.中国法学,2006.5:15-30.
[5]Robert Mnookin"Bargaining in the shadow of the law",88 Yale L.J.[1979].
[6]高俊玲.安然判死缓有无用钱买命嫌疑,载中国青年报,2006年3月24日.