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摘 要：本文通过对股东代表诉讼概念性的分析，探讨股东代表诉讼的内在要求。分为内涵与外延的讨论。内涵部分主要梳理了国内及国外的定义，外延部分以类比和对比的方式分析了代表性与代位性两大属性的含义。
关键词：股东代表诉讼 概念 代位性 代表性
概念是反映客观事物的一般的、本质的特征。我们所说的我们认知的事物的概念往往包含了它本身的内涵和外延。本文将“股东代表诉讼”这一概念展开，理解其所包含的特征及内在要求，丰富其理论内容。
一、股东代表诉讼的定义
我国法律上并没有对股东代表诉讼做出统一的规范表述，许多学者从《公司法》第一百五十一条引申出一些定义。赵万一教授表述为“指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东以自己的名义起诉，但因此所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，刘凯湘教授表述为“指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究法律责任的诉讼制度。”，英国《公司法》上的表述为“指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵权提出诉讼时，公司股东可以代表公司以旨在公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提出的诉讼。”。这些定义种有对“股东代表诉讼”本身做出的，也有对“股东代表诉讼制度”做出的。根据定义应该突出事物的特性和属性，我们应该试将累赘的制度特色的表示删除。最终“股东代表诉讼”的定义可以简化为，当公司权益受到侵害，而公司怠于诉讼时，股东为了公司利益以自己的名义提起的诉讼。
二、股东代表诉讼的特性
股东代表诉讼经过借鉴演化，形成了为人们所广泛认可的特性，即代位性和代表性。
1.代位性。（1）何为代位性——与债权人代位之诉的代位性的类比。 周剑龙教授在《日本的股东代表诉讼制度》中，提及代位诉讼性，是指原告股东作为公司的机关代位行使公司的诉权。对于代位性可理解为：第一，诉权属于公司而非股东，第二公司独立人格缺陷导致不能自身提起，需有人代为提起，第三，起诉目的是为了公司利益，诉讼利益归于公司。这与债权人代位之诉的代位性有何不同呢？由我国《合同法》第七十三条第一款，债权人代位诉讼是指债务人怠于行使其对第三人的到期债权债权，危害债权实现，债权人以自己的名义向法院提起的代位行使债务人债权的诉讼。债权人的代位之诉是基于债权，然而股东代表诉讼是基于股权。债权人代位权是《合同法》中平等民事主体间法律关系下的产物，股权是《公司法》中基于纵向管理关系。股东关心其对于公司的债的实现，但股东也同时关注公司的经营发展状况。这两种诉讼中的代位性有着明显的分异。学理界曾对诉权取得的“债权人代位说”进行过讨论。股权与债权的不等同导致了这一学说不会成为后来的通说。然而是否恰当呢？（2）如何取得代位性。 学理界关于股东代表诉讼中诉权的取得有三种观点，一为债权人代位说，二为共益权说，三为社员权或股东权说。债权人代位说已提及，以下主要分析第二种及第三种观点的内容。共益权说认为股东提起代表诉讼并非出于对自己债权实现的关心，而是通过这种方式监督管理层的经营管理。国内大部分学者赞同这种观点，因其准确契合了立法的初始目的，即监督公司的经营管理。然而股东完全不考虑自己的财产权益，单纯出于为了公司经营的这种理想主观状况是否能够实际实现呢？我们会发现在许多之后的股东代表诉讼案例中对于原告往往这样表述“严重损害了公司利益，造成了股东的损失”，对自己预期可得利益的关切是股东关注公司经营的基点。社员权或股东权说是一种折衷观点。股东权或社员权是介于收益权和财产权之间的一种权利形态。股东出于其在公司中的地位而关切自己的权益并关注公司的经营。这一观点因为其保守性未能为更多人所支持。
本文认为，诉权基础的判别其实是一种内心选择与立法意图的衡量。股东毕竟是经济上的理性的人，对收益的关心是一种自然的取向，尽管立法者期待股东能够监督公司的内部经营，但也不可以完全否决股东同时对己方权益的关切，否则将会陷入理论与实践的矛盾。
2.代表性。（1）什么是代表。通过查阅辞典，可知，文意上的“代表”，有着六种意思。在法律经济领域上的“代表”指依照法律、章程的规定，由代表人代表被代表人行使权利的一种制度。法律经济领域的理解更适用于我们针对“法定代表人”一词理解，文意中的代为表示的意思大约最靠近我们这里所说的代表。它只是说明替某个个人、群体或組织说话、发声。（2）如何理解代表性。周剑龙教授在其文章中将股东代表诉讼的代表性表述为，原告股东代表和自己处于相当地位的其他股东提起诉讼。刘俊海教授在其著述中持有的是原告股东具有其公司代表机构地位的观点。然而本文还是较为赞同周剑龙教授的观点。作为这一诉讼的两个重要的属性，理应表现出各自的独立与价值性，如果将代表性视为“代表公司”，在内容上与代位性无疑，失去了代表性的独立价值。为了把握这种代表性，本文将其与相关概念进行类比与对比分析。
2.1与代表人诉讼之代表性的类比。由我国《民事诉讼法》第54 条，当事人一方人数众多的共同诉讼可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人诉讼的代表性表现在，诉讼代表人代表了自己及其他与自己相同处境并参与起诉的当事人，诉讼代表人的作用仅表现在程序上的诉讼出席及表达，就具体权利的行使还需与其他当事人商讨。股东代表诉讼中的“代表”有着其特殊性和独创性。股东代表诉讼中股东以自己的名义起诉，代表未参与诉讼的其他股东。其他股东，包括符合起诉条件的，也包括不符合起诉条件的，可能人数众多，也可能很少一部分。提起诉讼的股东在行使诉权时是独立的，不受其他股东限制，这两种诉讼的既判力也就不同，代表人诉讼的诉讼结果作用限于其团体的每个人，而股东代表诉讼中则作用于全体股东。另外，在谈到股东代表诉讼中的其他股东的利益时，其限定词为“间接性利益”，源于实体的利益是归于公司的，然而代表人诉讼中的利益却是直接性的利益。
2.2与股东直接诉讼之对比。股东直接诉讼是《公司法》中规定的另一股东可以提起的诉讼，股东代表诉讼的代表性是相对于股东直接诉讼而言的。《公司法》第一百五十二条规定了股东直接诉讼，之所以称其为股东直接诉讼，就是因为股东仅为自己的利益提起诉讼，而结果也仅作用于股东本人，不对其他股东和公司产生拘束力。股东代表诉讼中的股东不是以自己的利益为核心出发点，其利益本身归属于公司，在行使时又影响到到其他股东的“间接性利益”。股东直接诉讼被认为只能用于解决股东的个人利益问题，而股东代表诉讼却因其代表性能为公司和全体股东带来更大的影响，也被认为能够对公司的监督治理起到一定的作用。较股东直接诉讼有着独立的存在价值。对股东代表诉讼概念的展开剖析，有助于我们更好的理解这一诉讼，将这种理解带入制度设计中，能够把握住诉讼的核心价值，以期获得实践中最好的效果。
参考文献：
[1]赵万一，赵信会. 我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路[J]. 现代法学，2007，03：139-147.
[2]刘凯湘. 股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以《公司法》第152条的解释为中心[J]. 中国法学，2008，04：157-166.
[3]朱芸阳. 法律移植：股东派生诉讼制度改革的经验和启示[J]. 清华法治论衡，2011，01：312-354.
[4]周剑龙. 日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度[J]. 南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版），2006，03：43-48+144.
[5]赵万一，赵信会. 我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路[J]. 现代法学，2007，03：139-147.
[6]张静，陈乃新，贺志新. 代理与代表的法律行为性质之定位[J]. 前沿，2007，04：120-124.
作者简介：华海鸥（1993—），女，汉，籍贯江苏泰州，首都经济贸易大学，民商法
关键词：股东代表诉讼 概念 代位性 代表性
概念是反映客观事物的一般的、本质的特征。我们所说的我们认知的事物的概念往往包含了它本身的内涵和外延。本文将“股东代表诉讼”这一概念展开，理解其所包含的特征及内在要求，丰富其理论内容。
一、股东代表诉讼的定义
我国法律上并没有对股东代表诉讼做出统一的规范表述，许多学者从《公司法》第一百五十一条引申出一些定义。赵万一教授表述为“指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东以自己的名义起诉，但因此所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，刘凯湘教授表述为“指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究法律责任的诉讼制度。”，英国《公司法》上的表述为“指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵权提出诉讼时，公司股东可以代表公司以旨在公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提出的诉讼。”。这些定义种有对“股东代表诉讼”本身做出的，也有对“股东代表诉讼制度”做出的。根据定义应该突出事物的特性和属性，我们应该试将累赘的制度特色的表示删除。最终“股东代表诉讼”的定义可以简化为，当公司权益受到侵害，而公司怠于诉讼时，股东为了公司利益以自己的名义提起的诉讼。
二、股东代表诉讼的特性
股东代表诉讼经过借鉴演化，形成了为人们所广泛认可的特性，即代位性和代表性。
1.代位性。（1）何为代位性——与债权人代位之诉的代位性的类比。 周剑龙教授在《日本的股东代表诉讼制度》中，提及代位诉讼性，是指原告股东作为公司的机关代位行使公司的诉权。对于代位性可理解为：第一，诉权属于公司而非股东，第二公司独立人格缺陷导致不能自身提起，需有人代为提起，第三，起诉目的是为了公司利益，诉讼利益归于公司。这与债权人代位之诉的代位性有何不同呢？由我国《合同法》第七十三条第一款，债权人代位诉讼是指债务人怠于行使其对第三人的到期债权债权，危害债权实现，债权人以自己的名义向法院提起的代位行使债务人债权的诉讼。债权人的代位之诉是基于债权，然而股东代表诉讼是基于股权。债权人代位权是《合同法》中平等民事主体间法律关系下的产物，股权是《公司法》中基于纵向管理关系。股东关心其对于公司的债的实现，但股东也同时关注公司的经营发展状况。这两种诉讼中的代位性有着明显的分异。学理界曾对诉权取得的“债权人代位说”进行过讨论。股权与债权的不等同导致了这一学说不会成为后来的通说。然而是否恰当呢？（2）如何取得代位性。 学理界关于股东代表诉讼中诉权的取得有三种观点，一为债权人代位说，二为共益权说，三为社员权或股东权说。债权人代位说已提及，以下主要分析第二种及第三种观点的内容。共益权说认为股东提起代表诉讼并非出于对自己债权实现的关心，而是通过这种方式监督管理层的经营管理。国内大部分学者赞同这种观点，因其准确契合了立法的初始目的，即监督公司的经营管理。然而股东完全不考虑自己的财产权益，单纯出于为了公司经营的这种理想主观状况是否能够实际实现呢？我们会发现在许多之后的股东代表诉讼案例中对于原告往往这样表述“严重损害了公司利益，造成了股东的损失”，对自己预期可得利益的关切是股东关注公司经营的基点。社员权或股东权说是一种折衷观点。股东权或社员权是介于收益权和财产权之间的一种权利形态。股东出于其在公司中的地位而关切自己的权益并关注公司的经营。这一观点因为其保守性未能为更多人所支持。
本文认为，诉权基础的判别其实是一种内心选择与立法意图的衡量。股东毕竟是经济上的理性的人，对收益的关心是一种自然的取向，尽管立法者期待股东能够监督公司的内部经营，但也不可以完全否决股东同时对己方权益的关切，否则将会陷入理论与实践的矛盾。
2.代表性。（1）什么是代表。通过查阅辞典，可知，文意上的“代表”，有着六种意思。在法律经济领域上的“代表”指依照法律、章程的规定，由代表人代表被代表人行使权利的一种制度。法律经济领域的理解更适用于我们针对“法定代表人”一词理解，文意中的代为表示的意思大约最靠近我们这里所说的代表。它只是说明替某个个人、群体或組织说话、发声。（2）如何理解代表性。周剑龙教授在其文章中将股东代表诉讼的代表性表述为，原告股东代表和自己处于相当地位的其他股东提起诉讼。刘俊海教授在其著述中持有的是原告股东具有其公司代表机构地位的观点。然而本文还是较为赞同周剑龙教授的观点。作为这一诉讼的两个重要的属性，理应表现出各自的独立与价值性，如果将代表性视为“代表公司”，在内容上与代位性无疑，失去了代表性的独立价值。为了把握这种代表性，本文将其与相关概念进行类比与对比分析。
2.1与代表人诉讼之代表性的类比。由我国《民事诉讼法》第54 条，当事人一方人数众多的共同诉讼可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人诉讼的代表性表现在，诉讼代表人代表了自己及其他与自己相同处境并参与起诉的当事人，诉讼代表人的作用仅表现在程序上的诉讼出席及表达，就具体权利的行使还需与其他当事人商讨。股东代表诉讼中的“代表”有着其特殊性和独创性。股东代表诉讼中股东以自己的名义起诉，代表未参与诉讼的其他股东。其他股东，包括符合起诉条件的，也包括不符合起诉条件的，可能人数众多，也可能很少一部分。提起诉讼的股东在行使诉权时是独立的，不受其他股东限制，这两种诉讼的既判力也就不同，代表人诉讼的诉讼结果作用限于其团体的每个人，而股东代表诉讼中则作用于全体股东。另外，在谈到股东代表诉讼中的其他股东的利益时，其限定词为“间接性利益”，源于实体的利益是归于公司的，然而代表人诉讼中的利益却是直接性的利益。
2.2与股东直接诉讼之对比。股东直接诉讼是《公司法》中规定的另一股东可以提起的诉讼，股东代表诉讼的代表性是相对于股东直接诉讼而言的。《公司法》第一百五十二条规定了股东直接诉讼，之所以称其为股东直接诉讼，就是因为股东仅为自己的利益提起诉讼，而结果也仅作用于股东本人，不对其他股东和公司产生拘束力。股东代表诉讼中的股东不是以自己的利益为核心出发点，其利益本身归属于公司，在行使时又影响到到其他股东的“间接性利益”。股东直接诉讼被认为只能用于解决股东的个人利益问题，而股东代表诉讼却因其代表性能为公司和全体股东带来更大的影响，也被认为能够对公司的监督治理起到一定的作用。较股东直接诉讼有着独立的存在价值。对股东代表诉讼概念的展开剖析，有助于我们更好的理解这一诉讼，将这种理解带入制度设计中，能够把握住诉讼的核心价值，以期获得实践中最好的效果。
参考文献：
[1]赵万一，赵信会. 我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路[J]. 现代法学，2007，03：139-147.
[2]刘凯湘. 股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以《公司法》第152条的解释为中心[J]. 中国法学，2008，04：157-166.
[3]朱芸阳. 法律移植：股东派生诉讼制度改革的经验和启示[J]. 清华法治论衡，2011，01：312-354.
[4]周剑龙. 日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度[J]. 南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版），2006，03：43-48+144.
[5]赵万一，赵信会. 我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路[J]. 现代法学，2007，03：139-147.
[6]张静，陈乃新，贺志新. 代理与代表的法律行为性质之定位[J]. 前沿，2007，04：120-124.
作者简介：华海鸥（1993—），女，汉，籍贯江苏泰州，首都经济贸易大学，民商法