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摘 要 专利侵权的认定，必须以该项申请的技术方案获得专利行政管理部门授权为前提条件。在申请日之前，由于可以将其界定为商业秘密，可以通过商业秘密侵权来保护专利申请人。但如果该项技术方案未获得专利授权，第三人从公开的文献中获得并实施了该技术方案且获利，给申请人造成损失，应适用不当得利规则来解决相应的纠纷。在立法层面来讲，也应将专利不当得利请求权进行要件化，增强可操作性，将其确认为专利法中的一项规制原则。
关键词 不当得利 专利侵权 《专利法》第47条
作者简介：王宇，扬州大学广陵学院讲师，硕士，从事民商法学研究。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-075-02
一、问题的提出
我国的《专利法》第47条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”这一立法对宣告专利无效的情况下如何来救济专利申请人？且作为主观标准的“恶意”在实务操作中也存在很大疑问。
专利权是社会或国家用以换取技术公开的对价，作为契约对价，其权利边界理所当然应当清晰、明确。实践中如甲在申请专利之前，其所拥有的技术没有公开，可以作为商业秘密来保护，但是一旦甲申请专利，自申请日起，其核心技术就会被公开，无法用商业秘密来保护，要是其专利申请被驳回，那么这时候，甲的这项技术该如何保护呢？有些国家从立法上想了一些办法。如美国的“方法加功能权利要求”。美国判例法又在1994年进一步发展和完善了对这种权利要求的应有解释。 有些地区性国际公约，也从理论上给以进一步的阐明。如《欧洲专利公约》，专为解释该公约第69条（有关“权利要求书”条款）而另行缔结了“议定书”。
纵观世界各国的理论和实践对“模糊区”的处理，从法律意义上看，专利侵权认定与否定的“模糊区”可以被缩小得很小。传统理论认为，专利保护以申请日为界，在这之前由于其未公开，其具有实用性并能为权利人带来经济利益的技术信息，即属于商业秘密。当然可通过商业秘密侵权诉讼来保护权利人。而在这之后，可以通过专利侵权诉讼来保护，但前提必须是获得专利部门的授权，即专利部门授权专利之日之后通过专利侵权是毫无疑问。若在专利没有获得授权、授权被撤销或者无效的情况下，如何来有效地保护当事人的权益呢？笔者认为，有必要引入民法中的不当得利制度来对这样新型专利纠纷给予特殊的保护，从而完善我国专利保护救济机制。
二、不当得利原则在专利法中的适用要件
专利权本质上是一种私权，即民事权利。因此侵犯专利权将首先导致民事责任。由于专利权为纯粹的财产权，侵权人应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。 一直以来，我们是以公平作为不当得利的基础，因而不当得利制度的功能亦被归结为衡平。 如此，不当得利制度便成为“民法的垃圾箱”，专门处理杂乱的纠纷。 正如德国学者赫尔曼所认为的那样，不当得利请求权，对于一切不能圆满解决之情形，负有调节人的任务。 因此，在专利侵权认定中的“模糊区”范围内，也需要引用不当得利来维护专利申请人的权益和完善知识产权中的民事责任制度。不当得利在专利中的适用要件包括以下几个方面：
（一）时间要件
在专利纠纷中，如果我们以时间为坐标的话，可以把对专利申请人的保护用数轴来表示出来。随着时间的推移，以申请日为界，前后分属于不同的制度来调整，这一原理已经在第一部分详细解释了，不再赘述。但要强调的是在专利侵权中适用不当得利仅仅在申请日与未获得授权之日，而在未获得授权之日以后，他人使用专利申请人的技术的时候就不再适用不当得利来保护。
专利是社会进步的标志，专利权是社会或国家用以换取技术公开的对价。专利申请人在申请时应该考虑到国家不予授权的风险或者说对于这样的一种风险应该自行承担责任。因此，笔者认为，专利作为国家与申请人订立的契约，对于不能获得授权的专利技术的原因应当予以区分，而不是一概而论由国家或者自行承担责任。如果是可归因于国家的责任，可以通过行政赔偿程序来请求救济；如果是自己的原因，则国家不予赔偿，此时的责任应该由自己承担。如果一味的强调技术进步而忽视对权利人的保护，那在一定程度上阻碍了技术进步与发展。
（二）主体要件
专利纠纷中，应该将请求权人限制在专利申请人范围内。一项专利技术的独占许可使用合同是要以专利获得授权为前提的，专利没有获得授权也无所谓专利独占使用。如果存在这样一个的合同，根据民法的一般原理，合同具有相对性，转授权人受有损害应该向专利权人请求赔偿。
特别强调，对于使用他人专利的人，还要求是在专利申请日之后或者是在技术公开之后使用他人技术，这样可以排除在先使用权。因为根据专利法的相关规定：如果有人在专利申请日之前已经使用该项专利技术的话，则就不构成对专利的侵权。同样在不当得利这样的一种保护机制下也可以借鉴，这也是保护在先使用权人的合法权益，并且可以肯定的是即使在专利获得授权的情况下，在先使用权仍然有权使用该项无偿专利技术，只是其不享有专利法上的相应的权利，例如专利转让、专利独占许可他人使用等。
（三）内容要件
不当得利作为民法一项基本法律制度，也是引起债发生的法律事实，其是一种客观发生的事件。学者认为，当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。 法律规范不当得利并不是为了制裁不当得利人，而是纠正不正常的财产利益移转，使之恢复到正常状态。 我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返還受损失的人。”这样可以看出关于内容要件可以从以下四个方面来把握： 首先，须一方受有利益。这是指一方当事人因他人使用该项技术而使其得到一定的财产利益，这亦是整个不当得利制度的出发点与首要方面。 其次，须他方受有损害。这是指因他人使用该项技术而使其财产的总额减少。再次，利益与损害之间具有因果关系。这是指他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。最后，须无合法根据。这是不当得利构成的实质的内容要件。在社会交易中，任何利益的取得都须有合法的根据，或是直接依据法律，或是依据民事法律行为。
当然，如果不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得利益的，其取得利益就是没有合法根据的，亦即没有法律上的原因，该得利即为不正当的。
（四）客体要件
不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。不当得利返还请求权的标的范围，也就是受益人返还义务的范围。义务人返还义务的范围依其受利益是否善意而不同：
第一，受益人为善意时的利益返还。受益人为善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形下，若受损人的损失大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存利益为限。利益已不存在时，受益人不负返还义务。
第二，受益人为恶意时的利益返还。受益人为恶意，又称受益人知情，是指受益人于受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。于此情形下，受益人应当返还其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失时，受益人除返还其所得到的全部实际利益外，还须就其损失与得利的差额另加以赔偿。这实质上是受益人的返还义务与赔偿义务的结合。
第三，受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还。受益人于取得利益时是善意的，而嗣后为恶意时，受益人所返还的利益范围应以恶意开始时的利益范围为准。
三、立法建议与完善
现在，以专利法的修改为契机，对于《专利法》第47条，应当对其在一定程度上进行完善，具体来讲就是引入民法中的不当得利对专利未获得授权这一特殊情形下给予当事人特殊的保护。在立法层面来讲，将专利不当得利请求权进行类型化，增强可操作性，并确认为一项规制原则。
我国绝大多数学者认为，我国民法典应当设立总则，就民法中的带有共性的一般问题做出规定。也有的学者主张我国未来民法典不设总则，而采用瑞士民法典的模式。 而专利权作为一种知识产权，也是一项智力成果，从本质属性属于新型的财产权。对于财产权的规制理所当然的适用债法的一般规定，比如不当得利请求权基础。对于《专利法》第47条中提到的“不具有追溯力”是指专利权被宣告无效后，之前法院作出的该专利侵权的判决、裁定，已强制执行的处理决定，以及当事人之间签订的专利权转让合同或实施许可合同，如果已经履行，就保持已履行状态，也即当事人一方因此所受到的损失不能要求予以索赔，已支付的专利转让费或许可使用费不能再要求返还。笔者认为，这仅仅是解决了专利被宣告无效的情形，但对专利未获得授权即专利不成立的情形在立法上没有作规定。传统上对民事行为的成立与生效是没有严格区分，所以要解決专利无效情况下权利归属问题，必须先解决专利成立与否情况下的纠纷解决机制。
综上所述，我认为非常有必要引入民法中的不当得利来对新型专利纠纷给予特殊的保护，从立法层面来讲，应当将不当得利确认为一项规制原则。具体来讲，可以将《专利法》第47条增加一款作为第二款，即“申请的专利未获得授权，基于自然人、法人及其他组织的过错给申请人造成损失的，申请人自知道或应当知道具体事由之日起2年内可以向其请求返还不当得利所取得的利益。”将原来的第二、三款依次列为第三、四款。从逻辑上讲，引入不当得利制度有利于理顺专利纠纷的法理逻辑解决机制。现阶段，我国没有确立完整的物权请求权和知识产权请求权制度在专利领域中的法律适用，笔者认为对于不当得利请求权在解决新型专利纠纷存在有很大的法律空间与理论、实践价值。
注释：
《美国专利季刊》第29卷—2，第1845页，Donaldson案.
郑成思.知识产权论.社会科学文献出版社.2007年版.第194页.
王迁.知识产权法教程.中国人民出版社.2007年版.第412页.
王泽鉴.不当得利.中国政法大学出版社.2002年版.第18—21页.
[日] 加藤雅信.财产法体系与不当得利法的构造.有斐阁.1986年版.第640页.
王泽鉴.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社.1998年版.第174页.
徐国栋.诚实信用原则研究.中国人民大学出版社.2002年版.第3页.
郭明瑞主编.民法学.北京大学出版社.2001年版.第312页.
洪学军.不当得利制度研究.中国检察出版社.2004年版.第74页.
徐国栋.民法基本原则解释.中国政法大学出版社.1992年版.第365页.
关键词 不当得利 专利侵权 《专利法》第47条
作者简介：王宇，扬州大学广陵学院讲师，硕士，从事民商法学研究。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-075-02
一、问题的提出
我国的《专利法》第47条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”这一立法对宣告专利无效的情况下如何来救济专利申请人？且作为主观标准的“恶意”在实务操作中也存在很大疑问。
专利权是社会或国家用以换取技术公开的对价，作为契约对价，其权利边界理所当然应当清晰、明确。实践中如甲在申请专利之前，其所拥有的技术没有公开，可以作为商业秘密来保护，但是一旦甲申请专利，自申请日起，其核心技术就会被公开，无法用商业秘密来保护，要是其专利申请被驳回，那么这时候，甲的这项技术该如何保护呢？有些国家从立法上想了一些办法。如美国的“方法加功能权利要求”。美国判例法又在1994年进一步发展和完善了对这种权利要求的应有解释。 有些地区性国际公约，也从理论上给以进一步的阐明。如《欧洲专利公约》，专为解释该公约第69条（有关“权利要求书”条款）而另行缔结了“议定书”。
纵观世界各国的理论和实践对“模糊区”的处理，从法律意义上看，专利侵权认定与否定的“模糊区”可以被缩小得很小。传统理论认为，专利保护以申请日为界，在这之前由于其未公开，其具有实用性并能为权利人带来经济利益的技术信息，即属于商业秘密。当然可通过商业秘密侵权诉讼来保护权利人。而在这之后，可以通过专利侵权诉讼来保护，但前提必须是获得专利部门的授权，即专利部门授权专利之日之后通过专利侵权是毫无疑问。若在专利没有获得授权、授权被撤销或者无效的情况下，如何来有效地保护当事人的权益呢？笔者认为，有必要引入民法中的不当得利制度来对这样新型专利纠纷给予特殊的保护，从而完善我国专利保护救济机制。
二、不当得利原则在专利法中的适用要件
专利权本质上是一种私权，即民事权利。因此侵犯专利权将首先导致民事责任。由于专利权为纯粹的财产权，侵权人应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。 一直以来，我们是以公平作为不当得利的基础，因而不当得利制度的功能亦被归结为衡平。 如此，不当得利制度便成为“民法的垃圾箱”，专门处理杂乱的纠纷。 正如德国学者赫尔曼所认为的那样，不当得利请求权，对于一切不能圆满解决之情形，负有调节人的任务。 因此，在专利侵权认定中的“模糊区”范围内，也需要引用不当得利来维护专利申请人的权益和完善知识产权中的民事责任制度。不当得利在专利中的适用要件包括以下几个方面：
（一）时间要件
在专利纠纷中，如果我们以时间为坐标的话，可以把对专利申请人的保护用数轴来表示出来。随着时间的推移，以申请日为界，前后分属于不同的制度来调整，这一原理已经在第一部分详细解释了，不再赘述。但要强调的是在专利侵权中适用不当得利仅仅在申请日与未获得授权之日，而在未获得授权之日以后，他人使用专利申请人的技术的时候就不再适用不当得利来保护。
专利是社会进步的标志，专利权是社会或国家用以换取技术公开的对价。专利申请人在申请时应该考虑到国家不予授权的风险或者说对于这样的一种风险应该自行承担责任。因此，笔者认为，专利作为国家与申请人订立的契约，对于不能获得授权的专利技术的原因应当予以区分，而不是一概而论由国家或者自行承担责任。如果是可归因于国家的责任，可以通过行政赔偿程序来请求救济；如果是自己的原因，则国家不予赔偿，此时的责任应该由自己承担。如果一味的强调技术进步而忽视对权利人的保护，那在一定程度上阻碍了技术进步与发展。
（二）主体要件
专利纠纷中，应该将请求权人限制在专利申请人范围内。一项专利技术的独占许可使用合同是要以专利获得授权为前提的，专利没有获得授权也无所谓专利独占使用。如果存在这样一个的合同，根据民法的一般原理，合同具有相对性，转授权人受有损害应该向专利权人请求赔偿。
特别强调，对于使用他人专利的人，还要求是在专利申请日之后或者是在技术公开之后使用他人技术，这样可以排除在先使用权。因为根据专利法的相关规定：如果有人在专利申请日之前已经使用该项专利技术的话，则就不构成对专利的侵权。同样在不当得利这样的一种保护机制下也可以借鉴，这也是保护在先使用权人的合法权益，并且可以肯定的是即使在专利获得授权的情况下，在先使用权仍然有权使用该项无偿专利技术，只是其不享有专利法上的相应的权利，例如专利转让、专利独占许可他人使用等。
（三）内容要件
不当得利作为民法一项基本法律制度，也是引起债发生的法律事实，其是一种客观发生的事件。学者认为，当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。 法律规范不当得利并不是为了制裁不当得利人，而是纠正不正常的财产利益移转，使之恢复到正常状态。 我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返還受损失的人。”这样可以看出关于内容要件可以从以下四个方面来把握： 首先，须一方受有利益。这是指一方当事人因他人使用该项技术而使其得到一定的财产利益，这亦是整个不当得利制度的出发点与首要方面。 其次，须他方受有损害。这是指因他人使用该项技术而使其财产的总额减少。再次，利益与损害之间具有因果关系。这是指他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。最后，须无合法根据。这是不当得利构成的实质的内容要件。在社会交易中，任何利益的取得都须有合法的根据，或是直接依据法律，或是依据民事法律行为。
当然，如果不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得利益的，其取得利益就是没有合法根据的，亦即没有法律上的原因，该得利即为不正当的。
（四）客体要件
不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。不当得利返还请求权的标的范围，也就是受益人返还义务的范围。义务人返还义务的范围依其受利益是否善意而不同：
第一，受益人为善意时的利益返还。受益人为善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形下，若受损人的损失大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存利益为限。利益已不存在时，受益人不负返还义务。
第二，受益人为恶意时的利益返还。受益人为恶意，又称受益人知情，是指受益人于受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。于此情形下，受益人应当返还其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失时，受益人除返还其所得到的全部实际利益外，还须就其损失与得利的差额另加以赔偿。这实质上是受益人的返还义务与赔偿义务的结合。
第三，受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还。受益人于取得利益时是善意的，而嗣后为恶意时，受益人所返还的利益范围应以恶意开始时的利益范围为准。
三、立法建议与完善
现在，以专利法的修改为契机，对于《专利法》第47条，应当对其在一定程度上进行完善，具体来讲就是引入民法中的不当得利对专利未获得授权这一特殊情形下给予当事人特殊的保护。在立法层面来讲，将专利不当得利请求权进行类型化，增强可操作性，并确认为一项规制原则。
我国绝大多数学者认为，我国民法典应当设立总则，就民法中的带有共性的一般问题做出规定。也有的学者主张我国未来民法典不设总则，而采用瑞士民法典的模式。 而专利权作为一种知识产权，也是一项智力成果，从本质属性属于新型的财产权。对于财产权的规制理所当然的适用债法的一般规定，比如不当得利请求权基础。对于《专利法》第47条中提到的“不具有追溯力”是指专利权被宣告无效后，之前法院作出的该专利侵权的判决、裁定，已强制执行的处理决定，以及当事人之间签订的专利权转让合同或实施许可合同，如果已经履行，就保持已履行状态，也即当事人一方因此所受到的损失不能要求予以索赔，已支付的专利转让费或许可使用费不能再要求返还。笔者认为，这仅仅是解决了专利被宣告无效的情形，但对专利未获得授权即专利不成立的情形在立法上没有作规定。传统上对民事行为的成立与生效是没有严格区分，所以要解決专利无效情况下权利归属问题，必须先解决专利成立与否情况下的纠纷解决机制。
综上所述，我认为非常有必要引入民法中的不当得利来对新型专利纠纷给予特殊的保护，从立法层面来讲，应当将不当得利确认为一项规制原则。具体来讲，可以将《专利法》第47条增加一款作为第二款，即“申请的专利未获得授权，基于自然人、法人及其他组织的过错给申请人造成损失的，申请人自知道或应当知道具体事由之日起2年内可以向其请求返还不当得利所取得的利益。”将原来的第二、三款依次列为第三、四款。从逻辑上讲，引入不当得利制度有利于理顺专利纠纷的法理逻辑解决机制。现阶段，我国没有确立完整的物权请求权和知识产权请求权制度在专利领域中的法律适用，笔者认为对于不当得利请求权在解决新型专利纠纷存在有很大的法律空间与理论、实践价值。
注释：
《美国专利季刊》第29卷—2，第1845页，Donaldson案.
郑成思.知识产权论.社会科学文献出版社.2007年版.第194页.
王迁.知识产权法教程.中国人民出版社.2007年版.第412页.
王泽鉴.不当得利.中国政法大学出版社.2002年版.第18—21页.
[日] 加藤雅信.财产法体系与不当得利法的构造.有斐阁.1986年版.第640页.
王泽鉴.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社.1998年版.第174页.
徐国栋.诚实信用原则研究.中国人民大学出版社.2002年版.第3页.
郭明瑞主编.民法学.北京大学出版社.2001年版.第312页.
洪学军.不当得利制度研究.中国检察出版社.2004年版.第74页.
徐国栋.民法基本原则解释.中国政法大学出版社.1992年版.第365页.