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“用工荒”和“就业难”是当前我国社会凸显的两大难题，显然两者互为矛盾。为解决用工荒，不少企业选择劳动派遣用工形式。但同时，随着劳务派遣用工的风生水起，劳务派遣成为“众矢之的”：上海政协委员提议成立联合工会弥补劳务派遣“无工会”之忧。上海市委书记俞正声在上海两会上提出“规范劳务派遣用工从国企开刀”。更为甚者，在全国“两会”前夕，全国总工会一份最新的《国内劳务派遣调研报告》，欲将劳务派遣这种用工形式再次推上审判台。
劳务派遣这一起源于国外、在中国运行了三十多年的“改革措施”是否变了调，是否已经等同于低价劳动力的代名词，是否可以在不损害劳动者合法、合理权益的基础上助力解决用工荒？本文将通过浅析“三角关系”下的劳务派遣案例，初探上述问题。
【现象】
1、据劳动部门近期检查，某世界500强企业的子公司，有正式员工1100多名，劳务派遣工900多名，而聘用的中专、技校的实习生竟多达1200多名。
2、目前实习生权益情况堪忧，国内有知名网站调查显示：46%的学生自述实习期有上当的经历或感受；27%的学生实习没有签订实习协议；无故辞退、被迫加班和克扣工资，是大学生实习中权益受损现象前三位；90%以上的学生在明知权益受损情况下选择“忍气吞声”。
3、从4月1日起，上海月最低工资标准将从1120元调整到1280元，这个标准对于外来务工员工及劳务派遣工是否同样适用？对于这个问题，市人力资源和社会保障局副局长鲍淡如给出了肯定的答案。
4、企业放低普工招工标准：一家位于浦东的中型电子设备制造企业，春节后需招收普通操作工2000人，以填补用工缺口。但从年初六开始招工，企业每天实际能招到不过50名新员工。节后招工形势紧张，工厂不得不放松招工标准。
5、高级技工也是用工荒灾区：嘉定区一家模具公司的江厂长将招聘模具工人的信息放在网上好几天了，没能招到一个称心如意的人。江厂长说：“这方面技工在我们行业里算得上是高级人才。我自己也是从学徒做起，干了19年了。只要肯吃苦、钻研，等到手艺成熟了，每月收入最高能达到6000元呢。
【案例】
李先生（非上海户籍）于2005年8月经市场招聘进入上海某机械制造公司（“机械公司”），工作地点在上海，李先生在机械公司从事钳工工作，工资由机械制造公司直接发放。
同年10月，企业要求李先生与外地一家劳务派遣公司（W公司）签订期限为2年的劳动合同，劳动合同中约定“派遣李先生到机械制造公司工作，并由该劳务派遣公司缴纳社会保险及提供其他福利待遇。”劳动合同还约定，届时劳动合同到期，双方均未提出终止并继续履行的，合同期限自动续延2年。该W派遣公司想以此达到避免劳动合同多次签订，规避签订无固定期劳动合同的目的。李先生尽管一百个不愿意，但为了这份工作，也只能与劳务派遣公司签订了劳动合同。
虽然李先生与外地劳务派遣公司签订了劳动合同，并明确由外地劳务派遣公司为他缴纳社会保险及提供其他福利待遇。但实际上李先生的社会保险并不是外地劳务派遣公司缴纳，而是由上海一家劳务派遣公司（S公司）按上海市外来从业人员综合保险费为李先生缴纳。其间，外地W劳务派遣公司与上海S劳务派遣公司签订了人事委托合同，约定双方相互委托对方提供人力资源服务的相关事宜，包括代办员工录用和退工手续、代缴社会保险费及开户。
2009年10月，外地W劳务派遣公司通知上海S劳务派遣公司，决定将派遣至上海这家机械制造公司的员工的社会保险费、公积金等关系转由外地劳务派遣公司上海分公司（F公司）继续缴纳，双方合作就此中止。
但是，就在外地劳务派遣公司与上海劳务派遣公司中断合作之前，2009年4月，李先生却在公司工作期间发生了工伤事故。
同年5月，机械公司向区人保局提出工伤认定申请，经认定，李先生被确定为工伤。由于这一阶段的综合保险，是上海S劳务派遣公司代为缴纳的， S劳务派遣公司提出了领取外来从业人员综合保险工伤待遇的申请。
2010年5月，机械公司以李先生严重违反规章制度及行为准则，向W劳务派遣公司发出派遣员工退回通知。W劳务派遣公司于同月向李先生发出解除劳动合同通知书。
李先生在机械公司工作期间，工资由机械公司直接支付。因此，他的劳动合同签订、工资发放、就业登记、社会保险等均实现了分离。机械公司把他退回劳务派遣公司，劳务派遣公司又把李先生推向社会，李先生想维护自己的合法权益，但究竟应该向哪个单位寻求权益，他自己也搞不明白。而两家劳务派遣公司与实际用工单位又相互推脱责任，使李先生陷入迷茫之中。
【焦点】
1. “三角关系”的法律属性？
2. 外地派遣公司可否通过合同自动续延规避签订无固定期限劳动合同？
3. “劳动关系”和“使用关系”脱离情况下的隐患？
4. 衍生问题：劳务派遣制度究竟在何种情形下可以助力解决“用工荒”
【蓝白评析】
1. “三角关系”的法律属性？
本案中，适用于李先生的用工形式是当下饱受争议的劳务派遣用工。稍有不同的是，在涉及社保缴纳、公积金缴纳等问题时，又引入了上海派遣公司（“S公司”）作为人事代理机构。
从法律关系角度分析，主要存在以下基础法律关系：李先生与“W公司”之间的劳动法律关系，显属劳动合同法规制；李先生与机械公司之间的实际使用关系，机械公司也就是劳动合同法下的“用工单位”；W公司与S公司的民事代理关系，双方达成的协议主要还是基于民法或合同法等。
2. 外地派遣公司可否通过合同自动续延规避签订无固定期限劳动合同？
《劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
对于该条的法律解读，一般认为自2008年1月1日后订立的劳动合同起算，在第三次订立固定期限劳动合同时，如果双方协商一致有续订之意，劳动者又提出订立无固定期限合同的，用人单位应该订立。
本案中，W公司希望通过合同自动续签的形式，规避上述法律要求。无论从立法本意还是从法律规定来说，想以此规避签订多次劳动合同的目的是不能实现的。固定期限劳动合同的合同期限是确定的，“自动顺延”通常会被认为是对新一段劳动期限的确认和固定。反之，1）如果“自动顺延”不被认为是签订了新的劳动合同，是否W公司还要承担未签订劳动合同的双倍工资呢？2）劳动合同法对于法定顺延的情形有明确的规定，合同到期即终止，除非有法定顺延的情形。双方的这种约定显然不属于法定顺延的情形。
3． “劳动关系”和“使用关系”脱离情况下的隐患？
劳务派遣制度的存在势必导致这方面问题的产生。劳动关系受劳动法保护，对于劳动者权益的保护级别更高、更周全，如在劳动保护、管理参与等方面。虽然法律也赋予了被派遣劳动者（李先生）享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。实践中，法律给了被派遣员工很好看但是毫不实用的权利，但是对被派遣劳动者真正所关注的两家雇主如何承担对其的法律责任却语焉不详，连带责任成了一笔糊涂账，派遣公司成了用工单位推卸责任的途径，而派遣公司也拿着用工单位的实际使用作为其承担责任的挡箭牌。目前派遣制度的法律规制，仅在劳动合同法做了粗略的规定，仍有很多不完善的地方需要法律的进一步规定。
4. 衍生问题：劳务派遣制度究竟在何种情形下可以助力解决“用工荒”？
“用工荒”和“就业难”是当前我国社会凸显的两大难题。究其“用工荒”荒在哪？主要还在于低端劳动力（民工荒）和高级技术人员（技工荒）。
劳务派遣常被作为降低用工成本的手段，也因此备受诟病。但事实上，如果劳动力流动是市场化的，那么使用劳务派遣不可能降低劳动者的收入，因为如此没有竞争力，所以只可能支付派遣劳动者更高的收入才能吸引劳动者接受派遣。那么，为什么企业在使用派遣员工的过程中还是会觉得成本得到了控制呢？原因有两点：其一，是企业通过劳务派遣节约了隐性的成本，譬如人员管理、法律风险等等；其二，是企业通过支付服务费将未来不确定的风险固定下来，从而节约了不确定的风险成本。
所以，劳务派遣制度完全可以在两方面助力解决“用工荒”。
首先，劳务派遣节约劳动力市场运行成本。虽然劳务派遣增加了劳动力市场的环节，但是这一环节的增加带来了劳动力市场的润滑和更高效的运转。只要劳动力市场运作效率提高，就可以大大减少因为市场信息不对称、缺失所带来的“用工荒”。
其次，劳务派遣公司本身的专业服务特性，对人力资源的开发和使用具有重要的作用。大型的劳务派遣公司拥有大量的用工单位，当然也拥有大量的派遣劳动者，已经形成了一个非常庞大的内在劳动力市场，如果能够发挥这一内部劳动力市场的调剂作用，就可以大大节约劳动者再次就业的成本，从而降低整个劳动力市场运转的成本。
所以，劳务派遣作为一种人力资源的市场化配置方式，是有其存在的内在机制和价值的。
当然，劳务派遣制度在中国究竟能走多远，不得而知。但唯一可以确定的是，制度的存在除了市场的需求之外，还要其能够平衡劳动者、用人单位、派遣公司等多方的利益。
劳务派遣这一起源于国外、在中国运行了三十多年的“改革措施”是否变了调，是否已经等同于低价劳动力的代名词，是否可以在不损害劳动者合法、合理权益的基础上助力解决用工荒？本文将通过浅析“三角关系”下的劳务派遣案例，初探上述问题。
【现象】
1、据劳动部门近期检查，某世界500强企业的子公司，有正式员工1100多名，劳务派遣工900多名，而聘用的中专、技校的实习生竟多达1200多名。
2、目前实习生权益情况堪忧，国内有知名网站调查显示：46%的学生自述实习期有上当的经历或感受；27%的学生实习没有签订实习协议；无故辞退、被迫加班和克扣工资，是大学生实习中权益受损现象前三位；90%以上的学生在明知权益受损情况下选择“忍气吞声”。
3、从4月1日起，上海月最低工资标准将从1120元调整到1280元，这个标准对于外来务工员工及劳务派遣工是否同样适用？对于这个问题，市人力资源和社会保障局副局长鲍淡如给出了肯定的答案。
4、企业放低普工招工标准：一家位于浦东的中型电子设备制造企业，春节后需招收普通操作工2000人，以填补用工缺口。但从年初六开始招工，企业每天实际能招到不过50名新员工。节后招工形势紧张，工厂不得不放松招工标准。
5、高级技工也是用工荒灾区：嘉定区一家模具公司的江厂长将招聘模具工人的信息放在网上好几天了，没能招到一个称心如意的人。江厂长说：“这方面技工在我们行业里算得上是高级人才。我自己也是从学徒做起，干了19年了。只要肯吃苦、钻研，等到手艺成熟了，每月收入最高能达到6000元呢。
【案例】
李先生（非上海户籍）于2005年8月经市场招聘进入上海某机械制造公司（“机械公司”），工作地点在上海，李先生在机械公司从事钳工工作，工资由机械制造公司直接发放。
同年10月，企业要求李先生与外地一家劳务派遣公司（W公司）签订期限为2年的劳动合同，劳动合同中约定“派遣李先生到机械制造公司工作，并由该劳务派遣公司缴纳社会保险及提供其他福利待遇。”劳动合同还约定，届时劳动合同到期，双方均未提出终止并继续履行的，合同期限自动续延2年。该W派遣公司想以此达到避免劳动合同多次签订，规避签订无固定期劳动合同的目的。李先生尽管一百个不愿意，但为了这份工作，也只能与劳务派遣公司签订了劳动合同。
虽然李先生与外地劳务派遣公司签订了劳动合同，并明确由外地劳务派遣公司为他缴纳社会保险及提供其他福利待遇。但实际上李先生的社会保险并不是外地劳务派遣公司缴纳，而是由上海一家劳务派遣公司（S公司）按上海市外来从业人员综合保险费为李先生缴纳。其间，外地W劳务派遣公司与上海S劳务派遣公司签订了人事委托合同，约定双方相互委托对方提供人力资源服务的相关事宜，包括代办员工录用和退工手续、代缴社会保险费及开户。
2009年10月，外地W劳务派遣公司通知上海S劳务派遣公司，决定将派遣至上海这家机械制造公司的员工的社会保险费、公积金等关系转由外地劳务派遣公司上海分公司（F公司）继续缴纳，双方合作就此中止。
但是，就在外地劳务派遣公司与上海劳务派遣公司中断合作之前，2009年4月，李先生却在公司工作期间发生了工伤事故。
同年5月，机械公司向区人保局提出工伤认定申请，经认定，李先生被确定为工伤。由于这一阶段的综合保险，是上海S劳务派遣公司代为缴纳的， S劳务派遣公司提出了领取外来从业人员综合保险工伤待遇的申请。
2010年5月，机械公司以李先生严重违反规章制度及行为准则，向W劳务派遣公司发出派遣员工退回通知。W劳务派遣公司于同月向李先生发出解除劳动合同通知书。
李先生在机械公司工作期间，工资由机械公司直接支付。因此，他的劳动合同签订、工资发放、就业登记、社会保险等均实现了分离。机械公司把他退回劳务派遣公司，劳务派遣公司又把李先生推向社会，李先生想维护自己的合法权益，但究竟应该向哪个单位寻求权益，他自己也搞不明白。而两家劳务派遣公司与实际用工单位又相互推脱责任，使李先生陷入迷茫之中。
【焦点】
1. “三角关系”的法律属性？
2. 外地派遣公司可否通过合同自动续延规避签订无固定期限劳动合同？
3. “劳动关系”和“使用关系”脱离情况下的隐患？
4. 衍生问题：劳务派遣制度究竟在何种情形下可以助力解决“用工荒”
【蓝白评析】
1. “三角关系”的法律属性？
本案中，适用于李先生的用工形式是当下饱受争议的劳务派遣用工。稍有不同的是，在涉及社保缴纳、公积金缴纳等问题时，又引入了上海派遣公司（“S公司”）作为人事代理机构。
从法律关系角度分析，主要存在以下基础法律关系：李先生与“W公司”之间的劳动法律关系，显属劳动合同法规制；李先生与机械公司之间的实际使用关系，机械公司也就是劳动合同法下的“用工单位”；W公司与S公司的民事代理关系，双方达成的协议主要还是基于民法或合同法等。
2. 外地派遣公司可否通过合同自动续延规避签订无固定期限劳动合同？
《劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
对于该条的法律解读，一般认为自2008年1月1日后订立的劳动合同起算，在第三次订立固定期限劳动合同时，如果双方协商一致有续订之意，劳动者又提出订立无固定期限合同的，用人单位应该订立。
本案中，W公司希望通过合同自动续签的形式，规避上述法律要求。无论从立法本意还是从法律规定来说，想以此规避签订多次劳动合同的目的是不能实现的。固定期限劳动合同的合同期限是确定的，“自动顺延”通常会被认为是对新一段劳动期限的确认和固定。反之，1）如果“自动顺延”不被认为是签订了新的劳动合同，是否W公司还要承担未签订劳动合同的双倍工资呢？2）劳动合同法对于法定顺延的情形有明确的规定，合同到期即终止，除非有法定顺延的情形。双方的这种约定显然不属于法定顺延的情形。
3． “劳动关系”和“使用关系”脱离情况下的隐患？
劳务派遣制度的存在势必导致这方面问题的产生。劳动关系受劳动法保护，对于劳动者权益的保护级别更高、更周全，如在劳动保护、管理参与等方面。虽然法律也赋予了被派遣劳动者（李先生）享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。实践中，法律给了被派遣员工很好看但是毫不实用的权利，但是对被派遣劳动者真正所关注的两家雇主如何承担对其的法律责任却语焉不详，连带责任成了一笔糊涂账，派遣公司成了用工单位推卸责任的途径，而派遣公司也拿着用工单位的实际使用作为其承担责任的挡箭牌。目前派遣制度的法律规制，仅在劳动合同法做了粗略的规定，仍有很多不完善的地方需要法律的进一步规定。
4. 衍生问题：劳务派遣制度究竟在何种情形下可以助力解决“用工荒”？
“用工荒”和“就业难”是当前我国社会凸显的两大难题。究其“用工荒”荒在哪？主要还在于低端劳动力（民工荒）和高级技术人员（技工荒）。
劳务派遣常被作为降低用工成本的手段，也因此备受诟病。但事实上，如果劳动力流动是市场化的，那么使用劳务派遣不可能降低劳动者的收入，因为如此没有竞争力，所以只可能支付派遣劳动者更高的收入才能吸引劳动者接受派遣。那么，为什么企业在使用派遣员工的过程中还是会觉得成本得到了控制呢？原因有两点：其一，是企业通过劳务派遣节约了隐性的成本，譬如人员管理、法律风险等等；其二，是企业通过支付服务费将未来不确定的风险固定下来，从而节约了不确定的风险成本。
所以，劳务派遣制度完全可以在两方面助力解决“用工荒”。
首先，劳务派遣节约劳动力市场运行成本。虽然劳务派遣增加了劳动力市场的环节，但是这一环节的增加带来了劳动力市场的润滑和更高效的运转。只要劳动力市场运作效率提高，就可以大大减少因为市场信息不对称、缺失所带来的“用工荒”。
其次，劳务派遣公司本身的专业服务特性，对人力资源的开发和使用具有重要的作用。大型的劳务派遣公司拥有大量的用工单位，当然也拥有大量的派遣劳动者，已经形成了一个非常庞大的内在劳动力市场，如果能够发挥这一内部劳动力市场的调剂作用，就可以大大节约劳动者再次就业的成本，从而降低整个劳动力市场运转的成本。
所以，劳务派遣作为一种人力资源的市场化配置方式，是有其存在的内在机制和价值的。
当然，劳务派遣制度在中国究竟能走多远，不得而知。但唯一可以确定的是，制度的存在除了市场的需求之外，还要其能够平衡劳动者、用人单位、派遣公司等多方的利益。