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摘要：随着经济的不断发展，商业秘密对公司企业发展的作用越来越大，有时甚至能够决定一个公司的生死。正因为如此，现阶段有关侵犯商业秘密的犯罪也有增多的趋势，涉案的金额也比较大，但是较之严峻的犯罪形势，我国刑法中关于侵犯商业秘密罪的规定却相对落后，因此有必要借鉴国外的立法经验。本文从商业秘密的定义和特征以及罪名的设置方面比较我国与外国侵犯商业秘密方面犯罪的不同，从而指出我国商业秘密刑事救济的缺陷。
关键词：商业秘密；立法经验；罪名设置；刑事救济
在我国，1991年的《民事诉讼法》最早提出了商业秘密的概念，但是该法只提出了商业秘密的名称，至于其到底包括什么，并没有详细的说明。直至最高法院在《关于适用民事诉讼若干问题的意见》的出台，才说明了“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等如工艺、配方、贸易联系、购销渠道等商业秘密权利人不愿意公开的工商业秘密。”而在1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业秘密进一步概括，且对其主体和侵权行为方式作出了规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能给权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1997年修订的刑法无疑是沿用这一定义的。［1］在我国目前阶段侵犯商业秘密行为虽然总数不多，但涉案金额比较大，因而其破坏性还是比较严重的。相比国外对侵犯商业秘密行为的立法，我国的立法较为滞后，因此，为了更有力的打击这类犯罪，我们有必要借鉴一下外国的相关立法，从而完善我国有关侵犯商业秘密的立法。
一、侵犯商业秘密罪名体系的比较
由于各国的经济发展水平不同，法制观念、文化传统、风俗习惯等方面存在差异，因此侵犯商业秘密罪的罪名，各国规定得也都不大一样，但在经济发达的西方国家中，商业秘密罪并不只规定为一个罪名，而是分散在一系列的罪名之中，甚至会分散于不同的法典之中，并适用不同的法律给予刑事处罚。如法国在其刑法典中规定了侵犯职业秘密罪、侵犯通信秘密罪以及向外国提供情报罪等罪名，而惩治企业雇员侵犯制造秘密的刑罚则适用于劳动法典L.152-7条规定。［2］又如美国1996年《反经济间谍法》确立了经济间谍罪和盗窃商业秘密罪两种罪名。在经济间谍罪中，行为人的目的在于将商业秘密提供给任何外国政府、外国机构或外国代理人，所侵犯的客体不仅涉及商业秘密所有人的无形财产权，更有甚者还直接危及到了国家利益；而盗窃商业秘密罪则是出于除了商业秘密所有人及外国政府、外国机构或外国代理人以外的人的利益而侵占别人的商业秘密,其社会危害性较经济间谍罪要轻。正因为两罪的社会危害性有如此大的差异，法定刑的幅度也有很大的差别:《反经济间谍法》第一条规定“对犯经济间谍罪的被告人，处50万美元以下罚金，或处于15年以下有期徒刑，或二者并处；任何单位实施侵犯经济间谍罪的应当处以1000万美元以下罚金。”第二条规定“对于侵犯盗窃商业秘密罪的，处罚金，或10年以下有期徒刑，或二者并处；任何组织犯盗窃商业秘密罪的可处以500万美元以下罚金。”［3］
而我国只在《中华人民共和国刑法》中才规定了有关商业秘密的犯罪，并且只有侵犯商业秘密罪一个罪名，具体是指“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一)以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。……”由此看来，我国刑法的侵犯商业秘密罪将各种不同主体实施的不同性质、不同社会危害性的行为规定在一个罪名当中，承担同一个刑种或刑罚幅度，这是不恰当的。从行为主体而言,具有一定职务身份的人员应背负着比一般人负有更大更重的信赖义务，若他们无故违反这种义务，则不仅会妨碍企业间的公平竞争、损害权利人的利益，还会危害社会的信任原则，所以，这类主体所为的侵犯行为显然比其他人更具可罚性，规定较重的刑罚是理所当然的。从行为来看，以盗窃的方式获取权利人的商业秘密和以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,其危害性程度显然是不一样的；仅仅窃取而未泄露或未使用与既不法获取又泄露又使用的，其社会危害性就更加不同，法律应据此规定轻重不同的刑罚。从上述所列的国外的有关立法例来看，莫不有所体现。而我国刑法竟然将其并列规定在一起,舍罪刑均衡原则于不顾，这就难以遏制犯罪，甚至从某种程度而言是放纵犯罪了。
二、与其他国家相比我国商业秘密刑事救济的缺陷
(一)我国侵犯商业秘密罪的犯罪构成欠妥
首先，除泄露国家秘密罪外，各国关于侵犯商业秘密罪主观罪过形式的规定，一般均将其限定为故意，对于过失侵犯商业秘密的行为，多数国家均不以犯罪论处。如法国刑法典将侵犯通讯秘密罪界定为,“恶意私拆、毁弃、延误或隐匿寄送给第三人的已经到达或尚未到达收件地址的邮件，或者以不正当手段探悉其内容的，处1年监禁并科45000欧元罚金。［4］其次，由于商业秘密的特殊性，侵犯商业秘密的犯罪通常均采纳行为犯的立法模式，不以损害结果为犯罪的必要条件，以强调惩治侵犯商业秘密行为本身。如法国劳动法第157-7条规定，任何作为企业雇员的经理或工薪人员泄露或企图泄露制造秘密的，处2年监禁及20万法郎的罚金。而我国《刑法》较之别国在侵犯商业秘密罪的构成特征上有着下述不同之处：其一，关于侵犯商业秘密罪，我国现行《刑法》并未完全排除过失犯罪的可能，并且对犯罪目的亦没有做出限制性规定。其二，我国《刑法》对现有侵犯知识产权犯罪的界定，无一例外地均要求须具备某种法定结果方才成立罪名。因此,在侵犯商业秘密案件中，当权利人的合法权益已经遭受严重侵害，但尚未达到法定数额的,或侵权人没有获利或者获利数额未达到追诉标准的情况下，是难以追究侵权人的刑事责任的,只有当行为人已经给商业秘密权利人造成重大损失，才能构成犯罪。
（二）我国侵犯商业秘密罪的诉讼方式不当
由于侵犯商业秘密的犯罪首先侵犯的是商业秘密权利人的合法权益，因此在对侵犯商业秘密案的起诉方式上，多数国家实行以自诉为主公诉为辅的原则，即由受害人决定对于一般侵犯商业秘密的犯罪人是否起动诉权；而对于涉及国家利益的侵犯商业秘密的行为,则由检察机关主动提起公诉。例如，瑞士在刑法典中将侵害生产或商业秘密、侵害文件秘密、侵害职业秘密等数罪均归入“此罪告诉乃论”的亲告罪范畴。［5］这是因为刑法具有补充
性的法律性质，特别是由于商业秘密具有保密性的特点，因此在其保护的法律体系上，刑事立法处于辅助地位。然而，我国刑法对侵犯商业秘密的行为却没有明文规定为告诉才处理，则侵犯商业秘密罪属于非亲告罪,这就意味着，不管受害人是否告诉或者是否愿意采取刑事救济途径主张其对商业秘密的权利,检察机关都有权主动介入并提起公诉。然而司法实践中出现的侵犯商业秘密犯罪基本上是由受害人敦促检察院受理的，既然实际情况如此,为何不直接将侵犯商业秘密罪规定为亲告呢？这样更有利于直接保护商业秘密权利人的利益。况且，如果受害人对他人侵权的行为不愿追究,笔者认为国家干预也没有干预的必要。当然，如果侵犯商业秘密的行为直接涉及国家利益或情节比较严重的(须由法律作出界定),也可由国家提起公诉,如为外国刺探商业或产业秘密的行为等。
注释：
［1］我国法律中商业秘密的范围是随着经济的发展、新情况的出现而不断扩大的，其名称完成了由专有技术——技术秘密、非专利技术——工商业秘密——商业秘密的转变。
［2］参见罗结珍译：《法国劳动法典》，国际文化出版公司1996年版，第126页。
［3］美国1996年《反经济间谍法》（EconomicEspionageAct）第1831条（a）（5），1832
条（a）（5），1831条（b），1832条（b），1834条，参见http://www.tscm.com/USC18_90.html。
［4］参见罗结珍译：《法国新刑法典》第226－15条，中国法制出版社2003年版，第93页。
［5］参见许久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第54页
关键词：商业秘密；立法经验；罪名设置；刑事救济
在我国，1991年的《民事诉讼法》最早提出了商业秘密的概念，但是该法只提出了商业秘密的名称，至于其到底包括什么，并没有详细的说明。直至最高法院在《关于适用民事诉讼若干问题的意见》的出台，才说明了“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等如工艺、配方、贸易联系、购销渠道等商业秘密权利人不愿意公开的工商业秘密。”而在1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业秘密进一步概括，且对其主体和侵权行为方式作出了规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能给权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1997年修订的刑法无疑是沿用这一定义的。［1］在我国目前阶段侵犯商业秘密行为虽然总数不多，但涉案金额比较大，因而其破坏性还是比较严重的。相比国外对侵犯商业秘密行为的立法，我国的立法较为滞后，因此，为了更有力的打击这类犯罪，我们有必要借鉴一下外国的相关立法，从而完善我国有关侵犯商业秘密的立法。
一、侵犯商业秘密罪名体系的比较
由于各国的经济发展水平不同，法制观念、文化传统、风俗习惯等方面存在差异，因此侵犯商业秘密罪的罪名，各国规定得也都不大一样，但在经济发达的西方国家中，商业秘密罪并不只规定为一个罪名，而是分散在一系列的罪名之中，甚至会分散于不同的法典之中，并适用不同的法律给予刑事处罚。如法国在其刑法典中规定了侵犯职业秘密罪、侵犯通信秘密罪以及向外国提供情报罪等罪名，而惩治企业雇员侵犯制造秘密的刑罚则适用于劳动法典L.152-7条规定。［2］又如美国1996年《反经济间谍法》确立了经济间谍罪和盗窃商业秘密罪两种罪名。在经济间谍罪中，行为人的目的在于将商业秘密提供给任何外国政府、外国机构或外国代理人，所侵犯的客体不仅涉及商业秘密所有人的无形财产权，更有甚者还直接危及到了国家利益；而盗窃商业秘密罪则是出于除了商业秘密所有人及外国政府、外国机构或外国代理人以外的人的利益而侵占别人的商业秘密,其社会危害性较经济间谍罪要轻。正因为两罪的社会危害性有如此大的差异，法定刑的幅度也有很大的差别:《反经济间谍法》第一条规定“对犯经济间谍罪的被告人，处50万美元以下罚金，或处于15年以下有期徒刑，或二者并处；任何单位实施侵犯经济间谍罪的应当处以1000万美元以下罚金。”第二条规定“对于侵犯盗窃商业秘密罪的，处罚金，或10年以下有期徒刑，或二者并处；任何组织犯盗窃商业秘密罪的可处以500万美元以下罚金。”［3］
而我国只在《中华人民共和国刑法》中才规定了有关商业秘密的犯罪，并且只有侵犯商业秘密罪一个罪名，具体是指“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一)以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。……”由此看来，我国刑法的侵犯商业秘密罪将各种不同主体实施的不同性质、不同社会危害性的行为规定在一个罪名当中，承担同一个刑种或刑罚幅度，这是不恰当的。从行为主体而言,具有一定职务身份的人员应背负着比一般人负有更大更重的信赖义务，若他们无故违反这种义务，则不仅会妨碍企业间的公平竞争、损害权利人的利益，还会危害社会的信任原则，所以，这类主体所为的侵犯行为显然比其他人更具可罚性，规定较重的刑罚是理所当然的。从行为来看，以盗窃的方式获取权利人的商业秘密和以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,其危害性程度显然是不一样的；仅仅窃取而未泄露或未使用与既不法获取又泄露又使用的，其社会危害性就更加不同，法律应据此规定轻重不同的刑罚。从上述所列的国外的有关立法例来看，莫不有所体现。而我国刑法竟然将其并列规定在一起,舍罪刑均衡原则于不顾，这就难以遏制犯罪，甚至从某种程度而言是放纵犯罪了。
二、与其他国家相比我国商业秘密刑事救济的缺陷
(一)我国侵犯商业秘密罪的犯罪构成欠妥
首先，除泄露国家秘密罪外，各国关于侵犯商业秘密罪主观罪过形式的规定，一般均将其限定为故意，对于过失侵犯商业秘密的行为，多数国家均不以犯罪论处。如法国刑法典将侵犯通讯秘密罪界定为,“恶意私拆、毁弃、延误或隐匿寄送给第三人的已经到达或尚未到达收件地址的邮件，或者以不正当手段探悉其内容的，处1年监禁并科45000欧元罚金。［4］其次，由于商业秘密的特殊性，侵犯商业秘密的犯罪通常均采纳行为犯的立法模式，不以损害结果为犯罪的必要条件，以强调惩治侵犯商业秘密行为本身。如法国劳动法第157-7条规定，任何作为企业雇员的经理或工薪人员泄露或企图泄露制造秘密的，处2年监禁及20万法郎的罚金。而我国《刑法》较之别国在侵犯商业秘密罪的构成特征上有着下述不同之处：其一，关于侵犯商业秘密罪，我国现行《刑法》并未完全排除过失犯罪的可能，并且对犯罪目的亦没有做出限制性规定。其二，我国《刑法》对现有侵犯知识产权犯罪的界定，无一例外地均要求须具备某种法定结果方才成立罪名。因此,在侵犯商业秘密案件中，当权利人的合法权益已经遭受严重侵害，但尚未达到法定数额的,或侵权人没有获利或者获利数额未达到追诉标准的情况下，是难以追究侵权人的刑事责任的,只有当行为人已经给商业秘密权利人造成重大损失，才能构成犯罪。
（二）我国侵犯商业秘密罪的诉讼方式不当
由于侵犯商业秘密的犯罪首先侵犯的是商业秘密权利人的合法权益，因此在对侵犯商业秘密案的起诉方式上，多数国家实行以自诉为主公诉为辅的原则，即由受害人决定对于一般侵犯商业秘密的犯罪人是否起动诉权；而对于涉及国家利益的侵犯商业秘密的行为,则由检察机关主动提起公诉。例如，瑞士在刑法典中将侵害生产或商业秘密、侵害文件秘密、侵害职业秘密等数罪均归入“此罪告诉乃论”的亲告罪范畴。［5］这是因为刑法具有补充
性的法律性质，特别是由于商业秘密具有保密性的特点，因此在其保护的法律体系上，刑事立法处于辅助地位。然而，我国刑法对侵犯商业秘密的行为却没有明文规定为告诉才处理，则侵犯商业秘密罪属于非亲告罪,这就意味着，不管受害人是否告诉或者是否愿意采取刑事救济途径主张其对商业秘密的权利,检察机关都有权主动介入并提起公诉。然而司法实践中出现的侵犯商业秘密犯罪基本上是由受害人敦促检察院受理的，既然实际情况如此,为何不直接将侵犯商业秘密罪规定为亲告呢？这样更有利于直接保护商业秘密权利人的利益。况且，如果受害人对他人侵权的行为不愿追究,笔者认为国家干预也没有干预的必要。当然，如果侵犯商业秘密的行为直接涉及国家利益或情节比较严重的(须由法律作出界定),也可由国家提起公诉,如为外国刺探商业或产业秘密的行为等。
注释：
［1］我国法律中商业秘密的范围是随着经济的发展、新情况的出现而不断扩大的，其名称完成了由专有技术——技术秘密、非专利技术——工商业秘密——商业秘密的转变。
［2］参见罗结珍译：《法国劳动法典》，国际文化出版公司1996年版，第126页。
［3］美国1996年《反经济间谍法》（EconomicEspionageAct）第1831条（a）（5），1832
条（a）（5），1831条（b），1832条（b），1834条，参见http://www.tscm.com/USC18_90.html。
［4］参见罗结珍译：《法国新刑法典》第226－15条，中国法制出版社2003年版，第93页。
［5］参见许久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第54页