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摘要:随着对立法研究的不断深入,立法者们逐渐认识到法律作为一种公共产品也是具有稀缺性和成本的。因此立法者的立法后果主义倾向也日益凸显出来。在考虑立法所关涉的社会公共利益的同时,立法者也会关注因执行相关立法而带来的收益。真诚性规则与误导性规则的理论也就因此应运而生。误导性立法规则的适用会在立法源头对公众违法的标准与后果进行略有偏差的信号传输,进而导致略有偏差的法典中的法与具有真正的法律执行效果的实际适用的法的协调,产生最优的社会效果。
关键词:误导性规则;信号传输;后果主义
中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2016)05-0103-03
作者简介:郭慧丽,女,中国海洋大学法政学院,2014级硕士研究生,宪法与行政法专业,研究方向:宪法与行政法。
真诚性规则①可以授权公众进行立法者想要的行为,而误导性规则②则会导致不同的情形。为了说明这一点,举例来说:假设立法者想要在交通运输法中限速55公里/小时,如果其采用真诚性规则,会规定限速55公里/小时;而如果其采用误导性规则,则可能会规定45公里/小时的限速标准。但是,对于公众来说,如果驾驶人员的限速预期是55公里/小时,那么他们可能会行驶56公里/小时,甚至超过56公里/小时;如果驾驶人员认为限速是45公里/小时,他们很大程度上会行驶远远小于56公里/小时的车速[1]。误导性规则会给公众传达错误的法律规定上限的信号,进而会导致公众对法律规定认知的心理预期小于立法者想要达到的威慑预期,进而使法律的实施得到更好的后果指向的社会效果。
也就是说,误导性规则会导致法典中的法律错误,而实际执行中的法律正确的结果。误导性规则在很多情形下使立法者受益,也许为了达到立法的真正的预期效果和制定法的后果主义的倾向,该规则会逐渐渗透到世界范围的各个法律体系中。那么造成误导性规则的立法适用的原因是什么呢?
一、误导性规则的立法适用的理论分析
在当今社会,法律在各个方面规定着人们的行为:限速、排污限度、禁烟和宵禁等诸多领域都有法律的影子。但是,法律并不能得到自我施行。法律的施行是需要国家的强制手段来保证的。法律的实施是需要成本的,而社会资源相对于人类活动来说永远是具有稀缺性的,这就导致了法典中的法与实际得到实施的法之间的巨大的鸿沟。任何科学的法律的制定都是需要成本的:立法过程中所耗费的人、财、物的成本是巨大的。而如果耗资巨大的法律制定出来得不到有效的实施,那么这样的法律制定无疑给社会带来了极大的资源的浪费。因此,以后果为导向来研究立法,是真正避免社会资源浪费、实现社会效益最大化的立法活动的应有之义。误导性规则的立法适用就是以后果为导向的可能的立法方法。
以企业的排污限度为例,立法者改善有关企业排污限度的法律遵守与执行的手段有以下三种:改善监管立法、加大惩罚力度立法与适用误导性的立法规则。
首先,从改善监管的立法后果来看。改善监管是需要耗费昂贵的社会成本来进行的。与此同时,严格的监管实行需要监管者的严格执行。那么,在这中间必然会导致排污企业与监管人员之间权力寻租的大量出现。任何权力都具有天然寻租的本能,因此以有关部门组成的排污监管必然会导致监管执行的扭曲与变形,最终只不过是给有关部门提供了新的寻租领域而已。从后果主义的角度来看,这样的措施的采取最终造成了社会资本的极大的浪费与公众福利的大幅度减少,最终反而会使得监管部门与排污企业之间的灰色交易的出现,与立法本义完全背道而驰。立法者进行任何一项立法都必须考虑法律实行过程中的可能的变种。立法必须立足于社会环境才能真正地发挥作用,否则立法只不过是立法者完美的逻辑推演与法典完善,没有任何实际的意义。因此,改善监管的立法初衷可能最终的实施效果是适得其反的。
其次,加大惩罚力度的措施的初衷是通过加大惩罚导致企业的排污成本上升,使得企业作为市场经济的主体在对排污的成本和收益进行充分考量的基础上,做出理性的选择——减少排污。这样的立法预期是符合立法的完美的逻辑推演与制度建构的。但是,立法者没有考虑到排污成本的上升会导致排污企业以更多的产量来补足因排污超标罚款所造成的企业的损失,而这样终将会形成恶性循环,使得排污量大幅上升,反而导致环境污染更加严重。加大惩罚力度的立法指向也是从主体出发,对立法的实施效果进行三段论式的逻辑推理而得出的立法措施。这样的立法取向忽略了一系列的法律实施的因素,而只是在制度层面进行逻辑推演,忽视了这样立法所可能导致的另一种后果,最终可能会导致与立法者的初衷背道而驰的法律实施后果。
而误导性规则在法律中的适用则会给排污企业传输“略有错误”的信号。举例来说:如果真实立法规定企业的排放量为100,采用误导性的立法规则则会在法典中规定90的排污限度。这样会给企业传输排污限度不得超过90的信号,这样的信号传输会导致企业的排污预期的降低,进而可能最终导致的结果是企业的排放量会达不到100或者刚刚达到100,进而也就达到立法者真正的立法预期。在较低的排放量的基础上使得执法部门进行执法,最终会总体上降低污染损害的目的。误导性规则更多的是给予法律的受众传达一种低于真实的立法者的意图的信号,这样会导致公众的违法行为的参数大大降低,而这会最终降低公众违法给社会整体福利带来的负面效应。这样的最终结果是从后果来看,会导致取得较好的社会效果的法律制度得以建立。
二、误导性规则的立法适用的前提与利弊
误导性规则的立法适用(以下简称误导性立法)必须满足一系列的条件才能真正地得到实施与执行。首先,法律所规制的对象必须对立法机关和法律有信任,这是任何一部法律——包括误导性立法适用的前提条件。法律的公信力是法律适用的前提条件,如果一国的法律没有任何公信力,那么任何的立法活动最终只不过是纸上谈兵,不能起到任何的实际规制的效果,误导性立法也是如此。这也就隐含了一个前提“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”[2]。立法的公信力是以一国良好的法治环境和严格的法律执行为前提的,因此,这就要求一国长期的法治文化的积淀与法治教育的熏陶。某种程度上来说,对法律的遵守,如同宗教信仰一样,都是一个长期的灌输与熏陶的过程。一个不讲法治的国家,是没有法律公信力存在的的空间的,更遑论误导性立法了。 其次,立法者所要达到的真实目标与误导性的目标之间差别不大。这是误导性立法得到切实有效实施的最基本的条件。仍以排污限度为例——必须注意的一点是,在立法中适用误导性规则时误导性立法的排污限度与真实的排污限度之间的差距不能过大。如果法律中规定的排污限度与在充分的市场调研的基础上得出的排污限度差距过大,则也会导致制定出来的法律脱离社会现实,一制定出来就只不过是不能得到实施与执行的一纸空文而已。因为,若是误导性立法的排污限度与真实合理的排污限度的差距过大,可能会导致几乎所有企业钻法律空子,违背法律的制定成为常态,这样反而会损害法律执行的效果,使得法律形同虚设。还有一种可能就是,出于法律的威慑力,各企业纷纷遵守误导性立法而导致相关产业的萎缩,这与立法者的立法预期也是不相符合的。
第三,立法者公信力也会影响误导性立法的效果。因此,立法者必须要很好地掩盖立法意图。在给公众的信号传输的过程中,立法者必须保证执法、司法严格以误导性规则为标尺来执行相关的法律规定。这时,一定程度的立法者与执法者、司法者以及公众之间的信息不对称反而是有助于误导性立法的实施的。这样才会不损害立法机关的公信力。给予排污企业略有偏差的信号传输,导致排污企业的排污预期降低,这样的法律适用才是真正的以后果为导向,起到真正有效的法律的预期效果。
第四,在对排污企业的惩罚力度不宜大幅度提升的情形下,通过误导性规则的微调,达到法律适用的具体的效果。这在某种程度上是对现有制度进行的微创,以最小的成本获取最大的收益。最终可以实现立法的社会成本的最小化与社会收益的最大化。现行的立法体制,一旦涉及到修改或制定更多的喜欢大搞顶层设计,进行大规模的社会调研,然后在真实调研的基础上进行大数据的处理与分析,这样的认真与科学的立法态度是值得我们高度评价与肯定的。但是,这样的顶层建设极易造成社会资源的极大的浪费,最终从后果来看,可能并没有起到立法所真正想要达到的效果。而误导性规则在立法中的适用为立法者们提供了一个新的视角与维度来进行相关的法律的创设。在不对法律动“大手术”的前提下,以后果为导向来进行现行法律的修改与制定,会产生极好的社会效果,同时也会增强法律的威慑力。
所谓误导性立法形象来说就是“求乎其上,得乎其中;求乎其中,得乎其下”。在立法过程中,相对来说的“求乎其上”——制定略高于合理的立法限度的较高限度规定可能会产生较好的社会效果。而“求乎其中”——严格按照科学合理的调研数据进行了准确的立法限度规定则可能最终导致的是“得乎其下”的结果。因此,误导性立法如果适用得当,会起到及其良好的社会效果,最大程度地保障公众福利的实现。
但是,任何一项制度的适用都不是完美无缺的。误导性立法的适用当然也不例外。那么误导性的立法的局限性在具体是怎样体现的呢?
首先,误导性立法若是真正地误导了法律作用的对象,而且误导性立法后果所带来的收益远远小于所带来的成本时,则可能会导致失败的误导与不良的社会后果。以交通限速为例,如果限速真的达到了预期的速度下降,那么就会导致运输效果的下降,最终造成了交通拥堵与社会生产的缓慢,这样的误导性立法可能就是失败的。因为,其带来的收益——交通事故的减少,是以巨大的社会资源与成本的浪费为代价的,这样的误导性立法就没有起到应有的效果。这也要求立法者在进行误导性立法使必须掌握误导性的数据与真实的且合理的数据之间的误差,掌握合理的误差限度,这样才能导致真正合理的且有效的误导性立法。
其次,立法机关在某种情形下进行误导性的立法可能更多地是一种政治宣示效果,以引导人们的价值取向和政治形态。这样的误导性的立法则是利弊兼有的。因为,往往立法机关可能会制定一些无法执行的法律来起到宣示作用或者表明立法态度的意图。这种通过信息传递的作用来达到引导公民价值取向为目的的立法某种程度上基本上得不到实施,也就是说这样的法律制定出来可能除了宣示作用以外,是没有任何其他的作用的。但是,这样的立法也是耗费社会成本的,那么这样的误导性立法的政治宣示作用的最终效果如何则可能是见仁见智的问题了。
第三,误导性立法适用范围的考量。一般而言,误导性立法的适用应当局限于公法领域或者需要公权力主体参与的领域是较为合理的。在私法领域则应当给予当时人充分的自由,在私法领域设置误导性规则反而会给当事人造成不必要的障碍,最终增加私法领域交易双方的交易成本,反而给整个经济发展带来了极大的负外部性。这是误导性规则适用的范围限制,不能将误导性规则一概而论应用于所有的立法领域,而是要有选择、有取舍地进行适用,实现误导性立法的社会效用的最大化。
三、误导性立法适用的前景展望
庞德指出“书面中的法不能代替实际执行中的法。”[3]如前所述,误导性立法在公法领域的适用才是真正使其发挥作用的最优的立法适用。以后果为导向的误导性立法的适用也会更多地体现在公法领域。那么,未来误导性立法的具体制定应该怎样进行呢?
我们必须清楚:法典中的法和实际中的法是有区别的,法律的实施需要资源与成本。而任何资源相对于无限的人类需求都是有限的,不完全执行导致书面中的法与实际中的法是有差异的。误导性的规则在法律中的适用不当也会在某种程度上导致法律实施效果的反弹呢。例如:涉黄、涉黑产业的过重的立法,导致涉黄、涉黑行业屡禁不止进而转为地下活动,形成社会的灰色地带,甚至黑社会日渐在很多地方形成了足以与政府相抗衡的较大的规模。误导性立法所可能产生的反弹的不利后果是立法者们在进行误导性立法时需要予以考虑的重点的内容,以避免误导性立法的错误的制定与执行。
同时,行政立法可否为了某种目的而“撒谎”或者是“欺骗”公众呢?国内立法可否为某种目的而进行误导性立法,误导性法律的实施机制又是什么?书面中的法和实际中的法的区别应当怎样清晰界定呢?合理限度内的误导性立法是不是反而是对社会有益的呢?这些都是立法者们和学者们在进行误导性立法活动和研究的过程都必须予以思考的问题。所以具有实用主义倾向的法学传统贡献的一个重要观念——“向前看”即面向未来或注重后果[4]就显得较为重要了。“向前看”在误导性立法中所发挥的指导性作用也是基础性的。因此以“帕累托最优”作为判准来指导误导性立法,是未来适用误导性立法的重要准则。
四、结语
立法者要脱离“法律中心主义”的窠臼,立法者们必须清醒地认识到法律只是一种调整社会运行的、由国家保障的强制执行的社会规范,法律并不是万能的。现实的社会生活中存在者很多无需法律强行规范的秩序,而在这些领域是无需误导性立法进行干预的[5]。因此,不要无限地扩大误导性立法的范围。不要以法律万能的指导思想来指导误导性立法的具体实施,也是立法者在进行误导性规则的法律适用过程中要高度警惕的错误的立法思想。
[注释]
①在这里是指立法反映立法者真实意图的立法规则.
②在这里是指立法与立法者的真实意图不相一致的情形,在此情形下,也可以称为是立法者的“欺骗性”立法.
[参考文献]
[1]Machael D.Gilbert,Insincere Rules,Virginia La Review,Forthcoming.March,2015.
[2]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京:中国政法大学出版社,2003.
[3]Roscoe Pound,Law in Books and Law in Action,44 AM.l.REV.12,34(1910).
[4]桑本谦.理论法学的迷雾——以轰动案例为题材[M].北京:法律出版社,2015.2.
[5]罗伯特·C埃里克森.无需法律的秩序[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2003.
关键词:误导性规则;信号传输;后果主义
中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2016)05-0103-03
作者简介:郭慧丽,女,中国海洋大学法政学院,2014级硕士研究生,宪法与行政法专业,研究方向:宪法与行政法。
真诚性规则①可以授权公众进行立法者想要的行为,而误导性规则②则会导致不同的情形。为了说明这一点,举例来说:假设立法者想要在交通运输法中限速55公里/小时,如果其采用真诚性规则,会规定限速55公里/小时;而如果其采用误导性规则,则可能会规定45公里/小时的限速标准。但是,对于公众来说,如果驾驶人员的限速预期是55公里/小时,那么他们可能会行驶56公里/小时,甚至超过56公里/小时;如果驾驶人员认为限速是45公里/小时,他们很大程度上会行驶远远小于56公里/小时的车速[1]。误导性规则会给公众传达错误的法律规定上限的信号,进而会导致公众对法律规定认知的心理预期小于立法者想要达到的威慑预期,进而使法律的实施得到更好的后果指向的社会效果。
也就是说,误导性规则会导致法典中的法律错误,而实际执行中的法律正确的结果。误导性规则在很多情形下使立法者受益,也许为了达到立法的真正的预期效果和制定法的后果主义的倾向,该规则会逐渐渗透到世界范围的各个法律体系中。那么造成误导性规则的立法适用的原因是什么呢?
一、误导性规则的立法适用的理论分析
在当今社会,法律在各个方面规定着人们的行为:限速、排污限度、禁烟和宵禁等诸多领域都有法律的影子。但是,法律并不能得到自我施行。法律的施行是需要国家的强制手段来保证的。法律的实施是需要成本的,而社会资源相对于人类活动来说永远是具有稀缺性的,这就导致了法典中的法与实际得到实施的法之间的巨大的鸿沟。任何科学的法律的制定都是需要成本的:立法过程中所耗费的人、财、物的成本是巨大的。而如果耗资巨大的法律制定出来得不到有效的实施,那么这样的法律制定无疑给社会带来了极大的资源的浪费。因此,以后果为导向来研究立法,是真正避免社会资源浪费、实现社会效益最大化的立法活动的应有之义。误导性规则的立法适用就是以后果为导向的可能的立法方法。
以企业的排污限度为例,立法者改善有关企业排污限度的法律遵守与执行的手段有以下三种:改善监管立法、加大惩罚力度立法与适用误导性的立法规则。
首先,从改善监管的立法后果来看。改善监管是需要耗费昂贵的社会成本来进行的。与此同时,严格的监管实行需要监管者的严格执行。那么,在这中间必然会导致排污企业与监管人员之间权力寻租的大量出现。任何权力都具有天然寻租的本能,因此以有关部门组成的排污监管必然会导致监管执行的扭曲与变形,最终只不过是给有关部门提供了新的寻租领域而已。从后果主义的角度来看,这样的措施的采取最终造成了社会资本的极大的浪费与公众福利的大幅度减少,最终反而会使得监管部门与排污企业之间的灰色交易的出现,与立法本义完全背道而驰。立法者进行任何一项立法都必须考虑法律实行过程中的可能的变种。立法必须立足于社会环境才能真正地发挥作用,否则立法只不过是立法者完美的逻辑推演与法典完善,没有任何实际的意义。因此,改善监管的立法初衷可能最终的实施效果是适得其反的。
其次,加大惩罚力度的措施的初衷是通过加大惩罚导致企业的排污成本上升,使得企业作为市场经济的主体在对排污的成本和收益进行充分考量的基础上,做出理性的选择——减少排污。这样的立法预期是符合立法的完美的逻辑推演与制度建构的。但是,立法者没有考虑到排污成本的上升会导致排污企业以更多的产量来补足因排污超标罚款所造成的企业的损失,而这样终将会形成恶性循环,使得排污量大幅上升,反而导致环境污染更加严重。加大惩罚力度的立法指向也是从主体出发,对立法的实施效果进行三段论式的逻辑推理而得出的立法措施。这样的立法取向忽略了一系列的法律实施的因素,而只是在制度层面进行逻辑推演,忽视了这样立法所可能导致的另一种后果,最终可能会导致与立法者的初衷背道而驰的法律实施后果。
而误导性规则在法律中的适用则会给排污企业传输“略有错误”的信号。举例来说:如果真实立法规定企业的排放量为100,采用误导性的立法规则则会在法典中规定90的排污限度。这样会给企业传输排污限度不得超过90的信号,这样的信号传输会导致企业的排污预期的降低,进而可能最终导致的结果是企业的排放量会达不到100或者刚刚达到100,进而也就达到立法者真正的立法预期。在较低的排放量的基础上使得执法部门进行执法,最终会总体上降低污染损害的目的。误导性规则更多的是给予法律的受众传达一种低于真实的立法者的意图的信号,这样会导致公众的违法行为的参数大大降低,而这会最终降低公众违法给社会整体福利带来的负面效应。这样的最终结果是从后果来看,会导致取得较好的社会效果的法律制度得以建立。
二、误导性规则的立法适用的前提与利弊
误导性规则的立法适用(以下简称误导性立法)必须满足一系列的条件才能真正地得到实施与执行。首先,法律所规制的对象必须对立法机关和法律有信任,这是任何一部法律——包括误导性立法适用的前提条件。法律的公信力是法律适用的前提条件,如果一国的法律没有任何公信力,那么任何的立法活动最终只不过是纸上谈兵,不能起到任何的实际规制的效果,误导性立法也是如此。这也就隐含了一个前提“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”[2]。立法的公信力是以一国良好的法治环境和严格的法律执行为前提的,因此,这就要求一国长期的法治文化的积淀与法治教育的熏陶。某种程度上来说,对法律的遵守,如同宗教信仰一样,都是一个长期的灌输与熏陶的过程。一个不讲法治的国家,是没有法律公信力存在的的空间的,更遑论误导性立法了。 其次,立法者所要达到的真实目标与误导性的目标之间差别不大。这是误导性立法得到切实有效实施的最基本的条件。仍以排污限度为例——必须注意的一点是,在立法中适用误导性规则时误导性立法的排污限度与真实的排污限度之间的差距不能过大。如果法律中规定的排污限度与在充分的市场调研的基础上得出的排污限度差距过大,则也会导致制定出来的法律脱离社会现实,一制定出来就只不过是不能得到实施与执行的一纸空文而已。因为,若是误导性立法的排污限度与真实合理的排污限度的差距过大,可能会导致几乎所有企业钻法律空子,违背法律的制定成为常态,这样反而会损害法律执行的效果,使得法律形同虚设。还有一种可能就是,出于法律的威慑力,各企业纷纷遵守误导性立法而导致相关产业的萎缩,这与立法者的立法预期也是不相符合的。
第三,立法者公信力也会影响误导性立法的效果。因此,立法者必须要很好地掩盖立法意图。在给公众的信号传输的过程中,立法者必须保证执法、司法严格以误导性规则为标尺来执行相关的法律规定。这时,一定程度的立法者与执法者、司法者以及公众之间的信息不对称反而是有助于误导性立法的实施的。这样才会不损害立法机关的公信力。给予排污企业略有偏差的信号传输,导致排污企业的排污预期降低,这样的法律适用才是真正的以后果为导向,起到真正有效的法律的预期效果。
第四,在对排污企业的惩罚力度不宜大幅度提升的情形下,通过误导性规则的微调,达到法律适用的具体的效果。这在某种程度上是对现有制度进行的微创,以最小的成本获取最大的收益。最终可以实现立法的社会成本的最小化与社会收益的最大化。现行的立法体制,一旦涉及到修改或制定更多的喜欢大搞顶层设计,进行大规模的社会调研,然后在真实调研的基础上进行大数据的处理与分析,这样的认真与科学的立法态度是值得我们高度评价与肯定的。但是,这样的顶层建设极易造成社会资源的极大的浪费,最终从后果来看,可能并没有起到立法所真正想要达到的效果。而误导性规则在立法中的适用为立法者们提供了一个新的视角与维度来进行相关的法律的创设。在不对法律动“大手术”的前提下,以后果为导向来进行现行法律的修改与制定,会产生极好的社会效果,同时也会增强法律的威慑力。
所谓误导性立法形象来说就是“求乎其上,得乎其中;求乎其中,得乎其下”。在立法过程中,相对来说的“求乎其上”——制定略高于合理的立法限度的较高限度规定可能会产生较好的社会效果。而“求乎其中”——严格按照科学合理的调研数据进行了准确的立法限度规定则可能最终导致的是“得乎其下”的结果。因此,误导性立法如果适用得当,会起到及其良好的社会效果,最大程度地保障公众福利的实现。
但是,任何一项制度的适用都不是完美无缺的。误导性立法的适用当然也不例外。那么误导性的立法的局限性在具体是怎样体现的呢?
首先,误导性立法若是真正地误导了法律作用的对象,而且误导性立法后果所带来的收益远远小于所带来的成本时,则可能会导致失败的误导与不良的社会后果。以交通限速为例,如果限速真的达到了预期的速度下降,那么就会导致运输效果的下降,最终造成了交通拥堵与社会生产的缓慢,这样的误导性立法可能就是失败的。因为,其带来的收益——交通事故的减少,是以巨大的社会资源与成本的浪费为代价的,这样的误导性立法就没有起到应有的效果。这也要求立法者在进行误导性立法使必须掌握误导性的数据与真实的且合理的数据之间的误差,掌握合理的误差限度,这样才能导致真正合理的且有效的误导性立法。
其次,立法机关在某种情形下进行误导性的立法可能更多地是一种政治宣示效果,以引导人们的价值取向和政治形态。这样的误导性的立法则是利弊兼有的。因为,往往立法机关可能会制定一些无法执行的法律来起到宣示作用或者表明立法态度的意图。这种通过信息传递的作用来达到引导公民价值取向为目的的立法某种程度上基本上得不到实施,也就是说这样的法律制定出来可能除了宣示作用以外,是没有任何其他的作用的。但是,这样的立法也是耗费社会成本的,那么这样的误导性立法的政治宣示作用的最终效果如何则可能是见仁见智的问题了。
第三,误导性立法适用范围的考量。一般而言,误导性立法的适用应当局限于公法领域或者需要公权力主体参与的领域是较为合理的。在私法领域则应当给予当时人充分的自由,在私法领域设置误导性规则反而会给当事人造成不必要的障碍,最终增加私法领域交易双方的交易成本,反而给整个经济发展带来了极大的负外部性。这是误导性规则适用的范围限制,不能将误导性规则一概而论应用于所有的立法领域,而是要有选择、有取舍地进行适用,实现误导性立法的社会效用的最大化。
三、误导性立法适用的前景展望
庞德指出“书面中的法不能代替实际执行中的法。”[3]如前所述,误导性立法在公法领域的适用才是真正使其发挥作用的最优的立法适用。以后果为导向的误导性立法的适用也会更多地体现在公法领域。那么,未来误导性立法的具体制定应该怎样进行呢?
我们必须清楚:法典中的法和实际中的法是有区别的,法律的实施需要资源与成本。而任何资源相对于无限的人类需求都是有限的,不完全执行导致书面中的法与实际中的法是有差异的。误导性的规则在法律中的适用不当也会在某种程度上导致法律实施效果的反弹呢。例如:涉黄、涉黑产业的过重的立法,导致涉黄、涉黑行业屡禁不止进而转为地下活动,形成社会的灰色地带,甚至黑社会日渐在很多地方形成了足以与政府相抗衡的较大的规模。误导性立法所可能产生的反弹的不利后果是立法者们在进行误导性立法时需要予以考虑的重点的内容,以避免误导性立法的错误的制定与执行。
同时,行政立法可否为了某种目的而“撒谎”或者是“欺骗”公众呢?国内立法可否为某种目的而进行误导性立法,误导性法律的实施机制又是什么?书面中的法和实际中的法的区别应当怎样清晰界定呢?合理限度内的误导性立法是不是反而是对社会有益的呢?这些都是立法者们和学者们在进行误导性立法活动和研究的过程都必须予以思考的问题。所以具有实用主义倾向的法学传统贡献的一个重要观念——“向前看”即面向未来或注重后果[4]就显得较为重要了。“向前看”在误导性立法中所发挥的指导性作用也是基础性的。因此以“帕累托最优”作为判准来指导误导性立法,是未来适用误导性立法的重要准则。
四、结语
立法者要脱离“法律中心主义”的窠臼,立法者们必须清醒地认识到法律只是一种调整社会运行的、由国家保障的强制执行的社会规范,法律并不是万能的。现实的社会生活中存在者很多无需法律强行规范的秩序,而在这些领域是无需误导性立法进行干预的[5]。因此,不要无限地扩大误导性立法的范围。不要以法律万能的指导思想来指导误导性立法的具体实施,也是立法者在进行误导性规则的法律适用过程中要高度警惕的错误的立法思想。
[注释]
①在这里是指立法反映立法者真实意图的立法规则.
②在这里是指立法与立法者的真实意图不相一致的情形,在此情形下,也可以称为是立法者的“欺骗性”立法.
[参考文献]
[1]Machael D.Gilbert,Insincere Rules,Virginia La Review,Forthcoming.March,2015.
[2]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京:中国政法大学出版社,2003.
[3]Roscoe Pound,Law in Books and Law in Action,44 AM.l.REV.12,34(1910).
[4]桑本谦.理论法学的迷雾——以轰动案例为题材[M].北京:法律出版社,2015.2.
[5]罗伯特·C埃里克森.无需法律的秩序[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2003.