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摘要 近年来，随着我国房地产业迅速发展，房地产开发的类型也名类繁多。其中房屋联建（亦称房地产合作开发）是房地产开发中重要的类型之一。2005年颁布施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对房屋联建合同也作了相关的具体规定。因此，准确地认定它们的性质和效力成为解决房屋联建合同争议中首先要解决的问题。本文从房屋联建合同的法律性质入手，归纳了在实践中存在的类型，对房屋联建合同效力要件进行了分析。
关键词 房屋联建合同 法律特征 类型 效力
中图分类号：D90-052文献标识码：A
一、房屋联建合同概述
房屋联建是指一方出地另一方出资或一方出地双方或多方出资合作开发经营房产，并且合作各方对建成的房地产进行产权分成，或以土地入股、合作开发经营房地产后进行利润分成的行为。我国《中华人民共和国城市房地产管理法》规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。” 这一规定构成了房屋联建的法律基础。在我国法律体系中只有部分部门规章涉及“联建”一词，现行的法律、行政法规中并没有“房屋联建”的提法，有的只是“合作开发”、“合作建房”的提法。有学者对其作出如下定义：房屋联建合同是指当事人双方约定，由一方提供地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同约定的比例分配房屋和土地使用权的协议。豍最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）对房地产合作开发合同做出了具体的规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
二、房屋联建合同的法律性质
在民事合同纠纷案件中，合同的性质决定了案件的性质，从而最终决定了应适用的法律。
房屋联建合同是一种诺成性的、双务、有偿的合同，这一点毫无疑问。但是关于房屋联建合同究竟属于哪一种类型的合同，在理论界存有很大的争议。
消极说认为供地方提供土地使用权的行为非出资行为，消极说又有承揽合同说、互易合同说、附和说、承揽合同与买卖合同的混合合同说、承揽合同与互易合同的混合合同说。承揽合同说认为供地方分得的房屋为建筑商承揽的定做物；建筑商所得的部分房屋则为供地方给付相应的报酬。互易合同说认为将联建合同视为部分土地使用权利与部分房屋所有权的交换。附和说认为，建筑方以自己的资金、材料和劳务，在供地方提供的土地上建筑房屋，依动产附合不动产的原理，房屋所有权应由供地方原始取得。承揽合同与买卖合同的混合合同说认为建筑商为土地使用权人完成一定的工作，供地方以转让部分土地使用权作为报酬；建筑商又以取得的此土地使用权冲抵所取得房屋的价款。承揽合同与互易合同说是指建筑商为土地使用权人完成一定的工作，供地方以转让部分土地使用权作为报酬；建筑商以取得的部分土地使用权与供地方部分房屋所有权的交换。积极说认为供地方提供土地使用权的行为是出资行为，积极说以合伙合同说为典型。此说认为供地人以土地作为出资，建筑商则以资金和劳务作为出资，共同建筑房屋，共担风险，共享利润。
有学者认为，确认房地产合作建房合同的性质，首先要考虑国家法律对房地产的态度，即立法例是采用一元主义，还是采用二元主义。例如对于附合合同说，采用一元主义立法例的，有其合理性，但是对于采用二元主义立法例的则不足采。其次要考虑合作建房合同是对建筑名义人的约定。例如建筑方提供资金、材料，并以自己的名义建筑房屋，待房屋建成后，按合同约定土地使用权人将部分土地使用权转移给建筑方，自己按合同约定分配房屋的，具有互易合同的性质。反之以土地的使用权人名义建筑房屋的，就是有加工承揽合同性质了。最后，确认合作建房合同的性质应该探究双方当事人的起初意思表示，认定合作建房合同的性质。有学者认为，合作建房合同与严格意义上的合伙、承揽、互易、附合等合同有一定的区别，它应该属于非典型合同，即无名合同，合作建房合同中包含了承揽和买卖两种关系，是一种承揽合同和买卖合同的混合合同。还有学者认为，确定合作建房合同的性质，关键在于实际出资者能否取得其所建房屋的所有权。如果建筑商能够先取得建设工程规划许可证，即可取得所建房屋的所有权，再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利，那么就可以将合作建房合同解释为互易合同。如果土地使用权人先取得建设工程规划许可证，则合作建房合同应解释为承揽合同。
这些学说，皆有其合理之处，但是都不能全部解释当前实践中出现的各种房屋联建合同。笔者认为应当在不同的情形下，对于房屋联建合同的性质采取不同的认定方法，不能苛求适用于在任何情况下一个统一的性质类别。在审判实践中，我们关心得是在具体情况下，考虑合同所蕴含的法律关系，准确判断是合伙、买卖、承揽、互易等法律关系，从而确定适用何种法律规定。倘若固执地认定为单一性质的合同，其结果势必造成法律逻辑之间的混乱，从而影响民事审判的顺利进行。因此，笔者认为认定房屋联建合同的性质，要探求双方当事人的意思表示及合同目的进行综合的考虑，对于不同情形的房屋联建合同，分别作出认定。
三、房屋联建合同的类型
在房地产开发实践中，以房屋联建合同为名种类繁多，内容较为复杂，笔者依据以何方名义领取建筑执照，根据不同的情况，将房屋联建合同划分为以下几种类型。
一是以供地方和建筑方双方的名义领取建筑执照建筑房屋，双方按合同约定分配房屋。在这种合作建房合同中，建筑方以合同双方各自的名义建筑房屋，双方按照合同的约定分配房屋，并可以分别自行预售。供地方应按合同约定办理土地使用权转移登记手续，将开发方分得的房屋所占用的土地法使用权转移于建筑方。
二是以供地方的名义领取建筑执照建筑房屋，双方按照合同约定分配房屋。在这种合作建房合同中，建筑方完全以供地方的名义建筑房屋，供地方应按约定分给建筑方一定的房屋，并将该房屋所占用的土地使用权一并登记转移给建筑方。
三是以建筑方的名义领取建筑执照建筑房屋，双方按照合同约定分配房屋。在这种合作建房合同中，建筑方系以自己的名义建筑房屋，建筑方应将约定分给供地方的房屋登记转移于供地方。同时，供地方将建筑方分得的房屋所占用的土地使用权登记转移于建筑方。
四是以供地方和建筑方双方共同的名义领取建筑执照建筑房屋，双方按照合同约定分配房屋。在这种合作建房合同中，建筑方是以合同双方共同的名义建筑房屋，并且仅约定分配房屋的比例。双方按照合同约定的比例分配房屋，并由供地方将分配给建筑方的房屋所占用的土地使用权转移给建筑方。
以上四种类型的合同有共同的本质特点，可以把它解释为：建筑方首先按合同的规定完成一定任务的房屋，供地方以转让部分土地使用权作为报酬；建筑商以取得的部分土地使用权与供地方部分房屋所有权的交换。因此，既有承揽合同的性质，又有互易合同的性质，是承揽合同与互易合同的混合合同性质。
五是供地方提供土地，建筑方提供资金技术，并不以双方或任何一方的名义进行开发，而由双方共同组建一个新的项目法人，以新建的法人名义进行开发，待房屋建成后，在按合同的约定进行分配，并由供地方将土地使用权转移给建筑方。此种类型的合同符合联营的法律特征，由双方共同出资组成新的经济实体，独立承担民事责任，因此具有联营合同的性质。
六是以建筑方的名义领取建筑执照建筑房屋，并将房屋出售，双方按照合同约定分配售房价款。在这种合作建房合同中，双方当事人都不得分得房屋，而是将房屋出卖，然后双方分配售房价款。在此种类型的联建合同中，双方当事人共同出资，共享利润，共担风险，符合了合伙合同的特征，因此，此类合同可以认定为合伙性质。
七是以供地方的名义领取建筑执照，由建筑方建筑房屋，房屋建成后由建筑方使用该房屋达一定年限，待限期终了后，由建筑方将房屋返还给供地方，在这种特殊的形态中，建筑方只享有一建成房屋一定期限的使用权，但不取得房屋的产权。关于此种类型的合同可以解释为：建筑方为完成任务建筑房屋，供地方取得房屋产权；供地方将房屋出租与建筑方以偿还其酬金。因此，此类合同具有承揽合同与出租合同的性质。
四、房屋联建合同效力认定
根据我国《民法通则》第五十五条，“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。这是合同生效的一般要件，房屋联建合同要具有效力，则需首先满足此三要件。笔者针对房屋联建合同的生效要件，做出具体的分析，
（一）主体资格要件。
我国《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对双方是否需具有房地产开发资质作了具体规定：合同双方有一方具有房地产开发经营资质，合同应认定有效；如果当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。这是房屋联建合同主体要件的法律依据。这是由于房地产业的特殊性，法律对房地产开发企业资质方面设有一定的限制。房地产开发如果要立项、设计、办理有关的批准手续以及设立项目公司等，必须要由具有房地产资质的一方办理相关的手续，因此，只需进行具体房地产开发的一方具有资质条件，即可保障房地产开发的顺利进行。
供地方的主体资格条件是依法取得国有土地使用权的人，其所拥有的土地使用权必须是经有批准权的政府批准，才可签订房屋联建合同。倘若未经批准，则应认定此房屋联建合同无效；例外规定是在纠纷发生后起诉前，若取得批准，应认定此合同有效。
（二）当事人意思表示真实。
意思表示是指行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思表示于外部的行为。从合同生效要件来看，意思表示是合同能够生效的重要条件。有学者认为，在实践中具体确认意思表示不真实的合同是否有效，应依据法律的规定，既要考虑如何保护表意人的正当权益，又要考虑如何维护相对人或第三人的利益，维护交易安全。具体到房屋联建合同，如果当事人所作出的意思表示违反了法律和行政法规的强行性规定及社会公共利益，应确认此合同为无效合同；如果不真实的意思表示没有与法律强行性规定及社会公共利益相背，应以可撤销的合同对待。因此，对于房屋联建合同而言，当事人的意思表示不真实并非合同无效的充分条件。
（三）不违反法律和社会公共利益。
当事人只有其意思表示符合法律规定的情况下，才能产生法律效力，受到法律的保护。法律的强行性规范要求当事人不能通过协商对其加以改变，要求合同内容的各项条款须符合法律规定；若仅有部分条款违法，确认部分条款无效不影响其他部分效力的，可仅确认部分条款无效。此外，合同不得违反社会公共利益，这一点可弥补法律规定上的不足之处。有效房屋联建合同不得违反法律的强制性规定和社会公共利益。
五、结语
本文从房屋联建合同的法律性质入手，通过归纳实践中存在的具体的类型，对房屋联建合同的效力要件进行了详细地分析。由于其内容的复杂性以及现行法律在关于解决房屋联建合同上仍存在着一些缺陷和不足，实践中存有许多问题。笔者认为，对于房屋联建合同这一类在房地产业中不断大量涌现的合同形式，立法上应予以充分考虑和重视，并早日将其列入有名合同范畴，尽快明确合同双方的权利义务关系，以便于房地产市场的规范管理和保障房地产交易安全，最大限度地保护消费者的合法权益，促进房地产业的繁荣和发展。
（作者：中央财经大学法学院2006级经济法学硕士研究生）
注释：
①房绍坤、王莉萍主编．房地产法典型判例研究．人民法院出版社2003年版，第18页．
②在合作建房合同中，提供土地的一方并不是土地的所有权人，而是享有土地使用权的人，我们称之为供地方；另一方是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方或开发方．
③耀振华．房地产的共同开发和委托开发探析．政法论坛(中国政法大学学报)，1997年第2期．
④彭庆伟．房屋合建合同纠纷的预防．中国房地信息，1994年第4期．
⑤王利明．合同法研究第一卷，中国人民大学出版社2002年第一版，第525页．
关键词 房屋联建合同 法律特征 类型 效力
中图分类号：D90-052文献标识码：A
一、房屋联建合同概述
房屋联建是指一方出地另一方出资或一方出地双方或多方出资合作开发经营房产，并且合作各方对建成的房地产进行产权分成，或以土地入股、合作开发经营房地产后进行利润分成的行为。我国《中华人民共和国城市房地产管理法》规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。” 这一规定构成了房屋联建的法律基础。在我国法律体系中只有部分部门规章涉及“联建”一词，现行的法律、行政法规中并没有“房屋联建”的提法，有的只是“合作开发”、“合作建房”的提法。有学者对其作出如下定义：房屋联建合同是指当事人双方约定，由一方提供地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同约定的比例分配房屋和土地使用权的协议。豍最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）对房地产合作开发合同做出了具体的规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
二、房屋联建合同的法律性质
在民事合同纠纷案件中，合同的性质决定了案件的性质，从而最终决定了应适用的法律。
房屋联建合同是一种诺成性的、双务、有偿的合同，这一点毫无疑问。但是关于房屋联建合同究竟属于哪一种类型的合同，在理论界存有很大的争议。
消极说认为供地方提供土地使用权的行为非出资行为，消极说又有承揽合同说、互易合同说、附和说、承揽合同与买卖合同的混合合同说、承揽合同与互易合同的混合合同说。承揽合同说认为供地方分得的房屋为建筑商承揽的定做物；建筑商所得的部分房屋则为供地方给付相应的报酬。互易合同说认为将联建合同视为部分土地使用权利与部分房屋所有权的交换。附和说认为，建筑方以自己的资金、材料和劳务，在供地方提供的土地上建筑房屋，依动产附合不动产的原理，房屋所有权应由供地方原始取得。承揽合同与买卖合同的混合合同说认为建筑商为土地使用权人完成一定的工作，供地方以转让部分土地使用权作为报酬；建筑商又以取得的此土地使用权冲抵所取得房屋的价款。承揽合同与互易合同说是指建筑商为土地使用权人完成一定的工作，供地方以转让部分土地使用权作为报酬；建筑商以取得的部分土地使用权与供地方部分房屋所有权的交换。积极说认为供地方提供土地使用权的行为是出资行为，积极说以合伙合同说为典型。此说认为供地人以土地作为出资，建筑商则以资金和劳务作为出资，共同建筑房屋，共担风险，共享利润。
有学者认为，确认房地产合作建房合同的性质，首先要考虑国家法律对房地产的态度，即立法例是采用一元主义，还是采用二元主义。例如对于附合合同说，采用一元主义立法例的，有其合理性，但是对于采用二元主义立法例的则不足采。其次要考虑合作建房合同是对建筑名义人的约定。例如建筑方提供资金、材料，并以自己的名义建筑房屋，待房屋建成后，按合同约定土地使用权人将部分土地使用权转移给建筑方，自己按合同约定分配房屋的，具有互易合同的性质。反之以土地的使用权人名义建筑房屋的，就是有加工承揽合同性质了。最后，确认合作建房合同的性质应该探究双方当事人的起初意思表示，认定合作建房合同的性质。有学者认为，合作建房合同与严格意义上的合伙、承揽、互易、附合等合同有一定的区别，它应该属于非典型合同，即无名合同，合作建房合同中包含了承揽和买卖两种关系，是一种承揽合同和买卖合同的混合合同。还有学者认为，确定合作建房合同的性质，关键在于实际出资者能否取得其所建房屋的所有权。如果建筑商能够先取得建设工程规划许可证，即可取得所建房屋的所有权，再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利，那么就可以将合作建房合同解释为互易合同。如果土地使用权人先取得建设工程规划许可证，则合作建房合同应解释为承揽合同。
这些学说，皆有其合理之处，但是都不能全部解释当前实践中出现的各种房屋联建合同。笔者认为应当在不同的情形下，对于房屋联建合同的性质采取不同的认定方法，不能苛求适用于在任何情况下一个统一的性质类别。在审判实践中，我们关心得是在具体情况下，考虑合同所蕴含的法律关系，准确判断是合伙、买卖、承揽、互易等法律关系，从而确定适用何种法律规定。倘若固执地认定为单一性质的合同，其结果势必造成法律逻辑之间的混乱，从而影响民事审判的顺利进行。因此，笔者认为认定房屋联建合同的性质，要探求双方当事人的意思表示及合同目的进行综合的考虑，对于不同情形的房屋联建合同，分别作出认定。
三、房屋联建合同的类型
在房地产开发实践中，以房屋联建合同为名种类繁多，内容较为复杂，笔者依据以何方名义领取建筑执照，根据不同的情况，将房屋联建合同划分为以下几种类型。
一是以供地方和建筑方双方的名义领取建筑执照建筑房屋，双方按合同约定分配房屋。在这种合作建房合同中，建筑方以合同双方各自的名义建筑房屋，双方按照合同的约定分配房屋，并可以分别自行预售。供地方应按合同约定办理土地使用权转移登记手续，将开发方分得的房屋所占用的土地法使用权转移于建筑方。
二是以供地方的名义领取建筑执照建筑房屋，双方按照合同约定分配房屋。在这种合作建房合同中，建筑方完全以供地方的名义建筑房屋，供地方应按约定分给建筑方一定的房屋，并将该房屋所占用的土地使用权一并登记转移给建筑方。
三是以建筑方的名义领取建筑执照建筑房屋，双方按照合同约定分配房屋。在这种合作建房合同中，建筑方系以自己的名义建筑房屋，建筑方应将约定分给供地方的房屋登记转移于供地方。同时，供地方将建筑方分得的房屋所占用的土地使用权登记转移于建筑方。
四是以供地方和建筑方双方共同的名义领取建筑执照建筑房屋，双方按照合同约定分配房屋。在这种合作建房合同中，建筑方是以合同双方共同的名义建筑房屋，并且仅约定分配房屋的比例。双方按照合同约定的比例分配房屋，并由供地方将分配给建筑方的房屋所占用的土地使用权转移给建筑方。
以上四种类型的合同有共同的本质特点，可以把它解释为：建筑方首先按合同的规定完成一定任务的房屋，供地方以转让部分土地使用权作为报酬；建筑商以取得的部分土地使用权与供地方部分房屋所有权的交换。因此，既有承揽合同的性质，又有互易合同的性质，是承揽合同与互易合同的混合合同性质。
五是供地方提供土地，建筑方提供资金技术，并不以双方或任何一方的名义进行开发，而由双方共同组建一个新的项目法人，以新建的法人名义进行开发，待房屋建成后，在按合同的约定进行分配，并由供地方将土地使用权转移给建筑方。此种类型的合同符合联营的法律特征，由双方共同出资组成新的经济实体，独立承担民事责任，因此具有联营合同的性质。
六是以建筑方的名义领取建筑执照建筑房屋，并将房屋出售，双方按照合同约定分配售房价款。在这种合作建房合同中，双方当事人都不得分得房屋，而是将房屋出卖，然后双方分配售房价款。在此种类型的联建合同中，双方当事人共同出资，共享利润，共担风险，符合了合伙合同的特征，因此，此类合同可以认定为合伙性质。
七是以供地方的名义领取建筑执照，由建筑方建筑房屋，房屋建成后由建筑方使用该房屋达一定年限，待限期终了后，由建筑方将房屋返还给供地方，在这种特殊的形态中，建筑方只享有一建成房屋一定期限的使用权，但不取得房屋的产权。关于此种类型的合同可以解释为：建筑方为完成任务建筑房屋，供地方取得房屋产权；供地方将房屋出租与建筑方以偿还其酬金。因此，此类合同具有承揽合同与出租合同的性质。
四、房屋联建合同效力认定
根据我国《民法通则》第五十五条，“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。这是合同生效的一般要件，房屋联建合同要具有效力，则需首先满足此三要件。笔者针对房屋联建合同的生效要件，做出具体的分析，
（一）主体资格要件。
我国《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对双方是否需具有房地产开发资质作了具体规定：合同双方有一方具有房地产开发经营资质，合同应认定有效；如果当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。这是房屋联建合同主体要件的法律依据。这是由于房地产业的特殊性，法律对房地产开发企业资质方面设有一定的限制。房地产开发如果要立项、设计、办理有关的批准手续以及设立项目公司等，必须要由具有房地产资质的一方办理相关的手续，因此，只需进行具体房地产开发的一方具有资质条件，即可保障房地产开发的顺利进行。
供地方的主体资格条件是依法取得国有土地使用权的人，其所拥有的土地使用权必须是经有批准权的政府批准，才可签订房屋联建合同。倘若未经批准，则应认定此房屋联建合同无效；例外规定是在纠纷发生后起诉前，若取得批准，应认定此合同有效。
（二）当事人意思表示真实。
意思表示是指行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思表示于外部的行为。从合同生效要件来看，意思表示是合同能够生效的重要条件。有学者认为，在实践中具体确认意思表示不真实的合同是否有效，应依据法律的规定，既要考虑如何保护表意人的正当权益，又要考虑如何维护相对人或第三人的利益，维护交易安全。具体到房屋联建合同，如果当事人所作出的意思表示违反了法律和行政法规的强行性规定及社会公共利益，应确认此合同为无效合同；如果不真实的意思表示没有与法律强行性规定及社会公共利益相背，应以可撤销的合同对待。因此，对于房屋联建合同而言，当事人的意思表示不真实并非合同无效的充分条件。
（三）不违反法律和社会公共利益。
当事人只有其意思表示符合法律规定的情况下，才能产生法律效力，受到法律的保护。法律的强行性规范要求当事人不能通过协商对其加以改变，要求合同内容的各项条款须符合法律规定；若仅有部分条款违法，确认部分条款无效不影响其他部分效力的，可仅确认部分条款无效。此外，合同不得违反社会公共利益，这一点可弥补法律规定上的不足之处。有效房屋联建合同不得违反法律的强制性规定和社会公共利益。
五、结语
本文从房屋联建合同的法律性质入手，通过归纳实践中存在的具体的类型，对房屋联建合同的效力要件进行了详细地分析。由于其内容的复杂性以及现行法律在关于解决房屋联建合同上仍存在着一些缺陷和不足，实践中存有许多问题。笔者认为，对于房屋联建合同这一类在房地产业中不断大量涌现的合同形式，立法上应予以充分考虑和重视，并早日将其列入有名合同范畴，尽快明确合同双方的权利义务关系，以便于房地产市场的规范管理和保障房地产交易安全，最大限度地保护消费者的合法权益，促进房地产业的繁荣和发展。
（作者：中央财经大学法学院2006级经济法学硕士研究生）
注释：
①房绍坤、王莉萍主编．房地产法典型判例研究．人民法院出版社2003年版，第18页．
②在合作建房合同中，提供土地的一方并不是土地的所有权人，而是享有土地使用权的人，我们称之为供地方；另一方是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方或开发方．
③耀振华．房地产的共同开发和委托开发探析．政法论坛(中国政法大学学报)，1997年第2期．
④彭庆伟．房屋合建合同纠纷的预防．中国房地信息，1994年第4期．
⑤王利明．合同法研究第一卷，中国人民大学出版社2002年第一版，第525页．