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【摘要】我国刑法对牵连犯的处断原则，目前处于一种不统一的状态，一部分内容法律明文规定为数罪并罚，同时另一部分内容，又被规定为从一重处，这就造成了学术界和司法实践中，对该内容的争议不断，本文笔者试图通过分析各学说的利弊，总结出一种更全面更公正的处断原则，以期对牵连犯的处断原则的适用起到一定的借鉴作用。
【关键词】罪刑相适应；司法公正；自由裁量权
牵连犯，指出于一个犯罪目的，实施数個犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。目前对于牵连犯的处断原则，在司法实践中，存在较多原则的体现，一方面，包括我国刑法明文规定的数罪并罚的情形，除此之外的情形，主张从一重处的处断原则。这就造成了同一个类型的犯罪，却要适用不同的处断原则的现象，造成了法律适用不统一的局面。
那么这种不同法律适用的产生，是否具有积极的实践意义呢，举个例子：我国刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯，要从一重处断。除此之外，国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，应当数罪并罚，即行为人受贿后又实施其他犯罪行为的，应当数罪并罚。
通过以上两个法条规定可以看出，对于受贿后不同的行为，处罚的原则是不同的，但是此处我们就产生了一个质疑，难道受贿后枉法裁判的行为的危害性就小于受贿后挪用公款的行为吗，显然是说不通的，区分的根据就是根据现行法律的规定。因此，针对目前牵连犯的处断原则不统一的问题，在学术界存在不同的争议，主要表现为“从一重处说”、“数罪并罚说”以及“折衷说”。
“从一重处说”认为牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不认定为数罪；“数罪并罚说”认为牵连犯都应并罚；“折衷说”认为对牵连犯不能一律适用从一重处断原则，也不能都适用数罪并罚，而应以法律规定为标准，对刑法无明文规定的适用从一重处断原则，对刑法有规定的依刑法规定处罚。
笔者认为，单纯采纳以上哪种观点都是不全面的，“从一重处说”有可能轻纵罪犯，虽然牵连犯行为人的主观恶性与客观危害性较之无牵连关系的数罪要小，但相对于一罪要大得多，如果从一重处断，和只犯了这一重罪的另一行为人所判处的刑罚就是相同的，这将导致司法不公正。
此外，还存在一个问题，就是如何判断哪个罪重的问题，这就涉及到法官的自由裁量权，因为，我国刑法没有重罪轻罪的明文规定，如何从一重处缺乏法律根据。但是，参看别国的有关规定，我们可以发现，外国有不少国家在刑法中明确规定了重罪轻罪的定：例如奥地利刑法第17条规定：称重罪者，指应科3年以上或终生自由刑之故意行为而言；其他之可罚性行为，皆为轻罪。前苏联刑法总则7条，采用明文例举具体罪名的方式来确定重罪的范围，其余罪名可推定为轻罪。这值得我国借鉴。
而“数罪并罚说”的缺陷却是可能会造成过重刑罚，因为牵连犯与单独构成两个罪数的犯罪处以同一刑罚，毕竟牵连犯的主观恶性和客观的社会危害性要比单独触犯两罪的行为小，因此，如果将他们放在一个刑罚等级上，也是有失司法公正的。
至于“折衷说”，这种学说实质上还是主张从一重处断，因为对于目前刑法明文规定的处罚原则是不能改变的，没有争议的价值，而该主张认为，对于刑法没有规定的内容从一重处，实际上还是将裁量权交到公诉人和法官手里，而在刑事诉讼中，由于公诉人、法官各自的专业素养、价值观、对牵连犯认识的不统一等、在不同的公诉人或法官手中，就会做出不同的处理结果。这样一来，要么是对犯罪行为的轻处，要么就是重处。这样一来，还是没有实现真正的司法公正，还会给法官不法裁判更大的空子可钻。
综上所述，笔者认为需要设立一项新的处断原则，将三种学说的缺陷加以弥补，由于对于犯罪进行刑罚的根据主要就是行为的社会危害性这一内容，所以对于牵连犯，我们也应从它的社会危害性的大小进行判处刑罚。由于牵连犯的社会危害性介于从一重处断和普通数罪并罚的范围之间，那么对其刑罚原则的设置，也应遵循这一内容加以规制。
对于牵连犯这一犯罪的定罪量刑，会涉及到法官的自由裁量权，但是我们需要设置一项原则，让法官的自由裁量权降到最低。笔者认为可以对牵连犯的处断原则，首先采用数罪并罚的规定，界定出一个大致的范围，其次，在确定具体刑罚的时候比照数罪并罚的制度，在其基础上，再从轻处罚。
因为，就算是数罪并罚制度，也会适用到法官的自由裁量权，而牵连犯的判处刑罚时，也仅仅是适用了一次自由裁量权，这样就不会造成法官的裁量权被放大，又不会出现，从一重处时面临的比单独犯一个重罪的行为适用的刑罚还轻的问题和数罪并罚时又刑罚过重的问题。
总之，笔者认为，尽管外国许多国家已经废除了牵连犯这一制度，但是我们国家还是很有必要继续保持该制度的存在的，因为毕竟牵连犯的社会危害性比较特殊。只有让其存在，才有可能达到刑罚相适应的要求，对于其刑罚处断时的处理，也应当采取一种更全面更公正的处断原则，即在数罪并罚的基础上，从轻处罚，一方面避免了刑罚过重或者过轻的问题，另一方面，也不会过度放大法官的自由裁量权。
参考文献：
[1]吴振兴.罪数形态论[M].北京：中国检察出版社，2006.
[2]刘树德.牵连犯辨正[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.
[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2006.
[4]刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究[M].北京：人民出版社，2005.
[5]高铭暄，叶良芳.再论牵连犯[J].现代法学，2005（2）：27.
[6]刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究[J].政法论坛，2001（1）.
[7]钊作俊.牵连犯中牵连关系的新界定[J].中国刑事法杂志，2002（3）.
【关键词】罪刑相适应；司法公正；自由裁量权
牵连犯，指出于一个犯罪目的，实施数個犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。目前对于牵连犯的处断原则，在司法实践中，存在较多原则的体现，一方面，包括我国刑法明文规定的数罪并罚的情形，除此之外的情形，主张从一重处的处断原则。这就造成了同一个类型的犯罪，却要适用不同的处断原则的现象，造成了法律适用不统一的局面。
那么这种不同法律适用的产生，是否具有积极的实践意义呢，举个例子：我国刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯，要从一重处断。除此之外，国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，应当数罪并罚，即行为人受贿后又实施其他犯罪行为的，应当数罪并罚。
通过以上两个法条规定可以看出，对于受贿后不同的行为，处罚的原则是不同的，但是此处我们就产生了一个质疑，难道受贿后枉法裁判的行为的危害性就小于受贿后挪用公款的行为吗，显然是说不通的，区分的根据就是根据现行法律的规定。因此，针对目前牵连犯的处断原则不统一的问题，在学术界存在不同的争议，主要表现为“从一重处说”、“数罪并罚说”以及“折衷说”。
“从一重处说”认为牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不认定为数罪；“数罪并罚说”认为牵连犯都应并罚；“折衷说”认为对牵连犯不能一律适用从一重处断原则，也不能都适用数罪并罚，而应以法律规定为标准，对刑法无明文规定的适用从一重处断原则，对刑法有规定的依刑法规定处罚。
笔者认为，单纯采纳以上哪种观点都是不全面的，“从一重处说”有可能轻纵罪犯，虽然牵连犯行为人的主观恶性与客观危害性较之无牵连关系的数罪要小，但相对于一罪要大得多，如果从一重处断，和只犯了这一重罪的另一行为人所判处的刑罚就是相同的，这将导致司法不公正。
此外，还存在一个问题，就是如何判断哪个罪重的问题，这就涉及到法官的自由裁量权，因为，我国刑法没有重罪轻罪的明文规定，如何从一重处缺乏法律根据。但是，参看别国的有关规定，我们可以发现，外国有不少国家在刑法中明确规定了重罪轻罪的定：例如奥地利刑法第17条规定：称重罪者，指应科3年以上或终生自由刑之故意行为而言；其他之可罚性行为，皆为轻罪。前苏联刑法总则7条，采用明文例举具体罪名的方式来确定重罪的范围，其余罪名可推定为轻罪。这值得我国借鉴。
而“数罪并罚说”的缺陷却是可能会造成过重刑罚，因为牵连犯与单独构成两个罪数的犯罪处以同一刑罚，毕竟牵连犯的主观恶性和客观的社会危害性要比单独触犯两罪的行为小，因此，如果将他们放在一个刑罚等级上，也是有失司法公正的。
至于“折衷说”，这种学说实质上还是主张从一重处断，因为对于目前刑法明文规定的处罚原则是不能改变的，没有争议的价值，而该主张认为，对于刑法没有规定的内容从一重处，实际上还是将裁量权交到公诉人和法官手里，而在刑事诉讼中，由于公诉人、法官各自的专业素养、价值观、对牵连犯认识的不统一等、在不同的公诉人或法官手中，就会做出不同的处理结果。这样一来，要么是对犯罪行为的轻处，要么就是重处。这样一来，还是没有实现真正的司法公正，还会给法官不法裁判更大的空子可钻。
综上所述，笔者认为需要设立一项新的处断原则，将三种学说的缺陷加以弥补，由于对于犯罪进行刑罚的根据主要就是行为的社会危害性这一内容，所以对于牵连犯，我们也应从它的社会危害性的大小进行判处刑罚。由于牵连犯的社会危害性介于从一重处断和普通数罪并罚的范围之间，那么对其刑罚原则的设置，也应遵循这一内容加以规制。
对于牵连犯这一犯罪的定罪量刑，会涉及到法官的自由裁量权，但是我们需要设置一项原则，让法官的自由裁量权降到最低。笔者认为可以对牵连犯的处断原则，首先采用数罪并罚的规定，界定出一个大致的范围，其次，在确定具体刑罚的时候比照数罪并罚的制度，在其基础上，再从轻处罚。
因为，就算是数罪并罚制度，也会适用到法官的自由裁量权，而牵连犯的判处刑罚时，也仅仅是适用了一次自由裁量权，这样就不会造成法官的裁量权被放大，又不会出现，从一重处时面临的比单独犯一个重罪的行为适用的刑罚还轻的问题和数罪并罚时又刑罚过重的问题。
总之，笔者认为，尽管外国许多国家已经废除了牵连犯这一制度，但是我们国家还是很有必要继续保持该制度的存在的，因为毕竟牵连犯的社会危害性比较特殊。只有让其存在，才有可能达到刑罚相适应的要求，对于其刑罚处断时的处理，也应当采取一种更全面更公正的处断原则，即在数罪并罚的基础上，从轻处罚，一方面避免了刑罚过重或者过轻的问题，另一方面，也不会过度放大法官的自由裁量权。
参考文献：
[1]吴振兴.罪数形态论[M].北京：中国检察出版社，2006.
[2]刘树德.牵连犯辨正[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.
[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2006.
[4]刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究[M].北京：人民出版社，2005.
[5]高铭暄，叶良芳.再论牵连犯[J].现代法学，2005（2）：27.
[6]刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究[J].政法论坛，2001（1）.
[7]钊作俊.牵连犯中牵连关系的新界定[J].中国刑事法杂志，2002（3）.