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摘要：惩罚性赔偿制度作为一般民事赔偿制度的例外。不仅在英美法系得到普遍的承认，而且它也是一种世界性意义的赔偿规则(罚则)。我国历来民事立法中就有惩罚性赔偿的法律文化传统，例如，我国《消费者权益保护法》第四十九条就有双倍赔偿的惩罚性规定。但在适用中还有许多不尽如人意之处，存在很多局限。文章分析了在我国民法典中完整确立惩罚性赔偿制度的必要性，对惩罚性赔偿制度进行结构上的分析重构，并就其适用提出了建议。
关键词：惩罚性赔偿 产品责任 功能 民事责任
中图分类号：D922.11 文献标识码：A
文章编号：1004-4914(2009)04-089-02
“民以食为天”是国人皆知的一句古话，可是被公众视为头等大事的食品行业，近年来却频频曝出令人发指的黑幕。然而在现实生活中，面对林林总总的不法行为，处于相对弱势地位的受害者却难以得到及时、有效的法律救济。因为当前我国法律救济的途径不外乎刑事、行政、民事责任方式三种。但多數情况下，不法行为尚不足以构成犯罪而未被追究刑事责任；因体制、历史等原因，我国行政机关职责不清、效率不高，造成行政责任追究常常处于缺位的状态；现有的民事责任方式，又主要是补偿性的。因而现有的民事责任方式也不能给予行为人应有的制裁，达不到有效遏制或预防不法行为发生的目的。这种法律制度上的漏洞负面作用是很大的，它能对人们的行为观念、社会风气等产生较为恶劣的、深远的影响。如一些不法分子屡犯不辍、一些不法行为屡禁不止，一些公民(包括一些受害者本人)对待不法侵害的态度要么麻木逃避、要么反应过激，不是用法律武器保护自己，而是采取一些不理智的以暴制暴的暴力方式等。因而我国在产品责任领域中引入并完善惩罚性赔偿赔偿制度显得尤为重要。本文试图就惩罚性赔偿制度的基本理论及适用进行初步探析。
一、惩罚性赔偿制度是我国规范、调整当前无序民事生活的必要选择
1、惩罚性赔偿制度界定。一般认为，惩罚性赔偿制度最早是英美法系中普通法中的一种法律救济措施。《牛津法律大辞典》把Punitive Damages和Vindictive Damages都译作“惩罚性损害赔偿”，并将之解释为“系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。”因此可见，惩罚性赔偿，就是指在被告人对被害人承担实际损失之后，为惩罚与威慑不法侵害人，而由被告人另外支付一笔额外的费用给受害人。
我国由于受大陆法系民事责任观念的影响，立法上也未确认普遍的惩罚性赔偿制度，仅在两个规范性法律文件中规定了惩罚性赔偿制度。一是《消费者权益保护法》第49条，二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第295条。
2、惩罚性赔偿制度的独特功能。惩罚性赔偿之所以应当被引入产品责任领域，是由惩罚性赔偿制度的功能所决定的。
(1)威慑功能。美国的大多数法院认为，适用惩罚性赔偿的目的在于威慑不法行为，甚至根据有的州的法律，威慑是惩罚性赔偿的唯一目的。塞伊(Harold See)教授在归纳了17篇专题研究惩罚性赔偿的论文后，得出的结论是几乎所有的学者都承认惩罚性赔偿的威慑功能。
惩罚性赔偿的威慑功能即防止一些行为而鼓励其它行为。其威慑有两类，即一般威慑和具体威慑。具体威慑是指防止特定侵害人重复进行侵害行为；一般威慑是指防止特定侵害人以外的其他人进行类似侵害行为。
(2)惩罚和制裁功能。补偿性赔偿遵循损失多少赔偿多少的原则，这种简单的“对价交换”对加害人的制裁是有限的。特别是当加害人具有较强的经济实力时，就更难体现其“惩罚”功能了，从而也就很难预防同类不法行为的再次发生。因为“对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害如同一项交易。只要付出一定的补偿性赔偿，即可任意为民事违法行为，这将使不法行为人特别是富人享有太大的损害他人的权利。”而只有通过较重的惩罚性赔偿才能使加害人刻骨铭心，从而达到制裁的效果。从各国采纳并适用惩罚性赔偿的案例或法律法规来看，惩罚性赔偿主要针对那些加害人主观上或具有严重过错或恶意或根本忽略受害人合法权益的行为，过错程度是确定能否适用惩罚性赔偿的重要根据。它通过让加害人承担超出因行为给受害人造成的实际损失来实现对加害人的惩罚和制裁功能。
(3)补偿功能。惩罚性赔偿具有补偿功能。惩罚性赔偿的补偿是一种含蓄的补偿，旨在补偿各种不能依补偿性赔偿制度正常补偿的损害与费用。
首先，心理痛苦、名誉侵害等精神损害依补偿性赔偿标准既难以证明又难以补偿。在理论上，有人认为精神损害是可补偿的，有人认为是不可补偿的。在实践中，美国一些州的法院以惩罚性赔偿的形式来补偿原告的精神损害，因为他们认为精神损害具有不可补偿性，不能用补偿性赔偿来补偿。
其次，原告的律师费等诉讼成本依补偿性赔偿不可补偿。如果对诉讼成本不作补偿，因为原告要支出一大笔律师费，那么原告人在诉讼后的境遇会比受伤害前糟糕的多。显然，“公正”的法律对此不能坐视不管，不能容忍这种不正义结果的发生，于是以惩罚性赔偿来弥补补偿性赔偿的不足。
(4)预防功能。在经济学上，当预期的责任成本大于(至少是不低于)违法收益，且这种责任成本现实性极高时，则能有效地遏制不法行为。当惩罚金数额较大时，惩罚性极强。在惩戒不法行为者的同时，会令其他意欲效尤者望而止步。刑法学的特殊预防和一般预防的理论引进到这里，正得其所。惩罚性赔偿制度对行为人(或加害人)本人通过惩罚起到特定的教育、预防作用，同时这种惩罚也警戒了其他意欲实施不法行为者，能起到很好的一般预防作用。与特殊预防作用相比较而言，一般预防更重要，是惩罚性赔偿制度的最终目的。
二、产品责任领域惩罚性赔偿制度的构建
1、合理定位，填补公、私法二元分割造成法律调整的“空白地带”。在侵权法与刑法的结合处存在大量的较严重的侵权行为，对于这些行为。加害人的行为又未达到犯罪的程度，无法采用刑事责任的方式，又无法通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防，即使用一些行政手段如罚款等，由于我国产品质量行政管理法律制度中处罚不严现象十分明显。加上违法行为的隐蔽性，不是所有的违法行为都能够被发现，因此真正能够被处罚的实在是少数。所以，有必要对这类行为采取民事上的处罚手段，从而达到抑制此类行为的目的。故笔者认为惩罚性赔偿制度的定位应该是：在民事责任外部，惩罚性赔偿区别于刑事罚金和行政罚款，与刑事罚金和行政罚款相辅相成共同作为保护受害人利益、遏制违法行为的手段；在民事责任内部，以补偿性赔偿为主，惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其适用是对恶意致害行为的否定，目的是抑制类似行为的再发生。
2、技术设计，适度发挥惩罚性赔偿制度的功能。对于惩罚性赔偿可能带来的妨害经济发展和滋生道德风险的弊端，笔者认为这是为了维护 秩序和效率的一种必要，其本身可以通过技术性的手段来处理。那就是要保持惩罚性赔偿的度，一方面维护受害者的利益，加重生产者的违法成本；另一方面要保障不至于出现过多过滥的产品责任诉讼，阻碍社会经济的发展。同时，在使用条件和赔偿额度上予以必要的限制和规范，保障惩罚性赔偿制度功能的正常发挥。
3、完善监管。保证惩罚性赔偿制度的正常运行。惩罚性赔偿制度在我国还处于相当不完善的状况，我们在构建惩罚性赔偿制度的同时要不断地完善相关的配套制度，从而为此项法规的运行创造必要的法制环境和氛围。而且在实际的法制实践中，要不断地发现问题进而解决问题，特别是要保证制度的运行不受外界干扰，从而为惩罚性赔偿制度在我国的确立和发展奠定坚实的基础。
三、产品责任领域惩罚性赔偿制度的适用
1、如何确立惩罚性赔偿制度。尽管《消费者权益保护法》已经尝试着规定了俗称“双倍赔偿”的制度，但完整的惩罚性赔偿制度如何在我国民事立法中确立及完善，学界颇有争议。在这个问题上，对应否规定惩罚性赔偿制度基本没有异议，但在其适用的范周上意见分歧。也就是说，惩罚性赔偿制度是应该规定在某单行法规中呢，还是一部统一的《民法典》中?
笔者认为，惩罚性赔偿制度应纳入《民法典》中。惩罚性赔偿制度不应仅仅调整侵权行为，还应包括合同行为在内。国外惩罚性赔偿就主要适用合同案件，其中在美国，该制度在合同领域的适用是侵权案件的三倍。在我国，合同欺诈、故意违约等行为非常严重，我们没有理由不把合同案件纳入其调整范围。
2、惩罚性赔偿的适用要件。惩罚性赔偿的构成要件一般应包括过错、违法行为撷害后果以及违法行为与损害后果之间的因果关系。由于惩罚性赔偿具有极大的杀伤力撤通常应严格其适用要件。这里需要强调的是，虽然该制度既能适用于侵权领域，又能适用于合同行为，但并非就意味着各种情形下其都能适用。在其各构成要件中，行为人的过错往往决定着该制度的是否适用。通常只有在行为人具有故意或重大过失的情形下才可能适用，一般过错或根本就没有过错，只应考虑适用补偿性的民事责任制度。惩罚性赔偿制度之惩罚性针对的就是行为人给受害人造成了损失时所持的故意或重大過失的心理状态。
3、建立独立的惩罚性赔偿请求权。建立独立的惩罚性赔偿请求权也就意味着当事人能够据此直接主张其权利，而勿需迂回地在传统损害赔偿的框架内予以主张。那么是否具备创设这种请求权的可行性，而又不破坏民法的请求权体系呢?这当然是可以的。首先，“请求权以一定权利为基础存在，依为基础之权利之性质不同，请求权有种种之形态。”惩罚性赔偿的提出正是基于其特定的实体权利而产生的。其次，惩罚性赔偿本身的价值定位决定了其可以成就独立之请求权。正如有学者说：“如果损害性赔偿有利于原告，则惩罚性赔偿有利于社会。”惩罚性赔偿强调其“维护社会公平功能”，从而实现预防之作用的价值定位完全可使其脱颖而出，构成独立之请求权。
四、惩罚性赔偿金的计算方法
我国《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条款规定以来褒扬和贬责之声不断。褒之者，赞扬其开创了我国惩罚性赔偿的先河；贬之者，指斥其赔偿金的计算方法极不合理。我们觉得这两种观点都是很有道理的。
惩罚性赔偿应以补偿性赔偿(也即受害人所受到的损害)而不是购买商品或接受服务所支付的款项为基础'来合理地确定其比例关系。我国惩罚性赔偿制度多借鉴于美国民法，但它们对惩罚性赔偿均以损害额为计算基数。如美国1914年的《克来顿法》第4条就规定，任何因反垄断法禁止的事项而遭受损害的，包括消费者，可向法院提起诉讼，胜诉后法院将一律判给相当于损害额的3倍的赔偿金及诉讼费和律师费。之所以这样规定的原因就在于，法律要充分保护受害人利益、惩戒不法行为。《消费者权益保护法》把基数规定为货款或服务款额，会使得实际损害大而对商品或服务支付的价款低的受害人不能得到应有的保护，加害人也不能得到应有的惩罚，甚至会客观上产生有利于伪劣生产销售的负面效果，因为伪劣产品的价格往往会远低于质量有保证的产品的价格。
责编：若佳
关键词：惩罚性赔偿 产品责任 功能 民事责任
中图分类号：D922.11 文献标识码：A
文章编号：1004-4914(2009)04-089-02
“民以食为天”是国人皆知的一句古话，可是被公众视为头等大事的食品行业，近年来却频频曝出令人发指的黑幕。然而在现实生活中，面对林林总总的不法行为，处于相对弱势地位的受害者却难以得到及时、有效的法律救济。因为当前我国法律救济的途径不外乎刑事、行政、民事责任方式三种。但多數情况下，不法行为尚不足以构成犯罪而未被追究刑事责任；因体制、历史等原因，我国行政机关职责不清、效率不高，造成行政责任追究常常处于缺位的状态；现有的民事责任方式，又主要是补偿性的。因而现有的民事责任方式也不能给予行为人应有的制裁，达不到有效遏制或预防不法行为发生的目的。这种法律制度上的漏洞负面作用是很大的，它能对人们的行为观念、社会风气等产生较为恶劣的、深远的影响。如一些不法分子屡犯不辍、一些不法行为屡禁不止，一些公民(包括一些受害者本人)对待不法侵害的态度要么麻木逃避、要么反应过激，不是用法律武器保护自己，而是采取一些不理智的以暴制暴的暴力方式等。因而我国在产品责任领域中引入并完善惩罚性赔偿赔偿制度显得尤为重要。本文试图就惩罚性赔偿制度的基本理论及适用进行初步探析。
一、惩罚性赔偿制度是我国规范、调整当前无序民事生活的必要选择
1、惩罚性赔偿制度界定。一般认为，惩罚性赔偿制度最早是英美法系中普通法中的一种法律救济措施。《牛津法律大辞典》把Punitive Damages和Vindictive Damages都译作“惩罚性损害赔偿”，并将之解释为“系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。”因此可见，惩罚性赔偿，就是指在被告人对被害人承担实际损失之后，为惩罚与威慑不法侵害人，而由被告人另外支付一笔额外的费用给受害人。
我国由于受大陆法系民事责任观念的影响，立法上也未确认普遍的惩罚性赔偿制度，仅在两个规范性法律文件中规定了惩罚性赔偿制度。一是《消费者权益保护法》第49条，二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第295条。
2、惩罚性赔偿制度的独特功能。惩罚性赔偿之所以应当被引入产品责任领域，是由惩罚性赔偿制度的功能所决定的。
(1)威慑功能。美国的大多数法院认为，适用惩罚性赔偿的目的在于威慑不法行为，甚至根据有的州的法律，威慑是惩罚性赔偿的唯一目的。塞伊(Harold See)教授在归纳了17篇专题研究惩罚性赔偿的论文后，得出的结论是几乎所有的学者都承认惩罚性赔偿的威慑功能。
惩罚性赔偿的威慑功能即防止一些行为而鼓励其它行为。其威慑有两类，即一般威慑和具体威慑。具体威慑是指防止特定侵害人重复进行侵害行为；一般威慑是指防止特定侵害人以外的其他人进行类似侵害行为。
(2)惩罚和制裁功能。补偿性赔偿遵循损失多少赔偿多少的原则，这种简单的“对价交换”对加害人的制裁是有限的。特别是当加害人具有较强的经济实力时，就更难体现其“惩罚”功能了，从而也就很难预防同类不法行为的再次发生。因为“对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害如同一项交易。只要付出一定的补偿性赔偿，即可任意为民事违法行为，这将使不法行为人特别是富人享有太大的损害他人的权利。”而只有通过较重的惩罚性赔偿才能使加害人刻骨铭心，从而达到制裁的效果。从各国采纳并适用惩罚性赔偿的案例或法律法规来看，惩罚性赔偿主要针对那些加害人主观上或具有严重过错或恶意或根本忽略受害人合法权益的行为，过错程度是确定能否适用惩罚性赔偿的重要根据。它通过让加害人承担超出因行为给受害人造成的实际损失来实现对加害人的惩罚和制裁功能。
(3)补偿功能。惩罚性赔偿具有补偿功能。惩罚性赔偿的补偿是一种含蓄的补偿，旨在补偿各种不能依补偿性赔偿制度正常补偿的损害与费用。
首先，心理痛苦、名誉侵害等精神损害依补偿性赔偿标准既难以证明又难以补偿。在理论上，有人认为精神损害是可补偿的，有人认为是不可补偿的。在实践中，美国一些州的法院以惩罚性赔偿的形式来补偿原告的精神损害，因为他们认为精神损害具有不可补偿性，不能用补偿性赔偿来补偿。
其次，原告的律师费等诉讼成本依补偿性赔偿不可补偿。如果对诉讼成本不作补偿，因为原告要支出一大笔律师费，那么原告人在诉讼后的境遇会比受伤害前糟糕的多。显然，“公正”的法律对此不能坐视不管，不能容忍这种不正义结果的发生，于是以惩罚性赔偿来弥补补偿性赔偿的不足。
(4)预防功能。在经济学上，当预期的责任成本大于(至少是不低于)违法收益，且这种责任成本现实性极高时，则能有效地遏制不法行为。当惩罚金数额较大时，惩罚性极强。在惩戒不法行为者的同时，会令其他意欲效尤者望而止步。刑法学的特殊预防和一般预防的理论引进到这里，正得其所。惩罚性赔偿制度对行为人(或加害人)本人通过惩罚起到特定的教育、预防作用，同时这种惩罚也警戒了其他意欲实施不法行为者，能起到很好的一般预防作用。与特殊预防作用相比较而言，一般预防更重要，是惩罚性赔偿制度的最终目的。
二、产品责任领域惩罚性赔偿制度的构建
1、合理定位，填补公、私法二元分割造成法律调整的“空白地带”。在侵权法与刑法的结合处存在大量的较严重的侵权行为，对于这些行为。加害人的行为又未达到犯罪的程度，无法采用刑事责任的方式，又无法通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防，即使用一些行政手段如罚款等，由于我国产品质量行政管理法律制度中处罚不严现象十分明显。加上违法行为的隐蔽性，不是所有的违法行为都能够被发现，因此真正能够被处罚的实在是少数。所以，有必要对这类行为采取民事上的处罚手段，从而达到抑制此类行为的目的。故笔者认为惩罚性赔偿制度的定位应该是：在民事责任外部，惩罚性赔偿区别于刑事罚金和行政罚款，与刑事罚金和行政罚款相辅相成共同作为保护受害人利益、遏制违法行为的手段；在民事责任内部，以补偿性赔偿为主，惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其适用是对恶意致害行为的否定，目的是抑制类似行为的再发生。
2、技术设计，适度发挥惩罚性赔偿制度的功能。对于惩罚性赔偿可能带来的妨害经济发展和滋生道德风险的弊端，笔者认为这是为了维护 秩序和效率的一种必要，其本身可以通过技术性的手段来处理。那就是要保持惩罚性赔偿的度，一方面维护受害者的利益，加重生产者的违法成本；另一方面要保障不至于出现过多过滥的产品责任诉讼，阻碍社会经济的发展。同时，在使用条件和赔偿额度上予以必要的限制和规范，保障惩罚性赔偿制度功能的正常发挥。
3、完善监管。保证惩罚性赔偿制度的正常运行。惩罚性赔偿制度在我国还处于相当不完善的状况，我们在构建惩罚性赔偿制度的同时要不断地完善相关的配套制度，从而为此项法规的运行创造必要的法制环境和氛围。而且在实际的法制实践中，要不断地发现问题进而解决问题，特别是要保证制度的运行不受外界干扰，从而为惩罚性赔偿制度在我国的确立和发展奠定坚实的基础。
三、产品责任领域惩罚性赔偿制度的适用
1、如何确立惩罚性赔偿制度。尽管《消费者权益保护法》已经尝试着规定了俗称“双倍赔偿”的制度，但完整的惩罚性赔偿制度如何在我国民事立法中确立及完善，学界颇有争议。在这个问题上，对应否规定惩罚性赔偿制度基本没有异议，但在其适用的范周上意见分歧。也就是说，惩罚性赔偿制度是应该规定在某单行法规中呢，还是一部统一的《民法典》中?
笔者认为，惩罚性赔偿制度应纳入《民法典》中。惩罚性赔偿制度不应仅仅调整侵权行为，还应包括合同行为在内。国外惩罚性赔偿就主要适用合同案件，其中在美国，该制度在合同领域的适用是侵权案件的三倍。在我国，合同欺诈、故意违约等行为非常严重，我们没有理由不把合同案件纳入其调整范围。
2、惩罚性赔偿的适用要件。惩罚性赔偿的构成要件一般应包括过错、违法行为撷害后果以及违法行为与损害后果之间的因果关系。由于惩罚性赔偿具有极大的杀伤力撤通常应严格其适用要件。这里需要强调的是，虽然该制度既能适用于侵权领域，又能适用于合同行为，但并非就意味着各种情形下其都能适用。在其各构成要件中，行为人的过错往往决定着该制度的是否适用。通常只有在行为人具有故意或重大过失的情形下才可能适用，一般过错或根本就没有过错，只应考虑适用补偿性的民事责任制度。惩罚性赔偿制度之惩罚性针对的就是行为人给受害人造成了损失时所持的故意或重大過失的心理状态。
3、建立独立的惩罚性赔偿请求权。建立独立的惩罚性赔偿请求权也就意味着当事人能够据此直接主张其权利，而勿需迂回地在传统损害赔偿的框架内予以主张。那么是否具备创设这种请求权的可行性，而又不破坏民法的请求权体系呢?这当然是可以的。首先，“请求权以一定权利为基础存在，依为基础之权利之性质不同，请求权有种种之形态。”惩罚性赔偿的提出正是基于其特定的实体权利而产生的。其次，惩罚性赔偿本身的价值定位决定了其可以成就独立之请求权。正如有学者说：“如果损害性赔偿有利于原告，则惩罚性赔偿有利于社会。”惩罚性赔偿强调其“维护社会公平功能”，从而实现预防之作用的价值定位完全可使其脱颖而出，构成独立之请求权。
四、惩罚性赔偿金的计算方法
我国《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条款规定以来褒扬和贬责之声不断。褒之者，赞扬其开创了我国惩罚性赔偿的先河；贬之者，指斥其赔偿金的计算方法极不合理。我们觉得这两种观点都是很有道理的。
惩罚性赔偿应以补偿性赔偿(也即受害人所受到的损害)而不是购买商品或接受服务所支付的款项为基础'来合理地确定其比例关系。我国惩罚性赔偿制度多借鉴于美国民法，但它们对惩罚性赔偿均以损害额为计算基数。如美国1914年的《克来顿法》第4条就规定，任何因反垄断法禁止的事项而遭受损害的，包括消费者，可向法院提起诉讼，胜诉后法院将一律判给相当于损害额的3倍的赔偿金及诉讼费和律师费。之所以这样规定的原因就在于，法律要充分保护受害人利益、惩戒不法行为。《消费者权益保护法》把基数规定为货款或服务款额，会使得实际损害大而对商品或服务支付的价款低的受害人不能得到应有的保护，加害人也不能得到应有的惩罚，甚至会客观上产生有利于伪劣生产销售的负面效果，因为伪劣产品的价格往往会远低于质量有保证的产品的价格。
责编：若佳