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【摘要】：金庸诉江南一案引起了社会各界对同人小说的关注，但是根据目前的《著作权》规定，单纯的同人小说角色名字无法构成著作权法意义上的“作品”，但是是否不构成“作品”，同人小说就不构成对原著小说的侵权呢？本文对同人小说进行介绍，并分析的同人小说是否构成对原著的侵权，最后对同人小说的提出了几点建议。
【关键词】：同人小说；作品；形象权
2016年年底，著名武侠小说家金庸控告著名幻想小说家所著小说《此间的少年》侵犯其著作权，要求江南停止侵犯著作权及不正竞争行为并赔偿其损失。《此间的少年》以宋代嘉佑年间，在汴京大学念书的几个学生的校园生活为背景。为何这样的故事会导致小说家江南被告侵权呢？原来，小说汴京大学里的几个大学生的名字与小说家金庸的几部经典小说的主角的名字是一模一样的，包括乔峰、郭靖、令狐冲等人物。虽然名字与金庸小说当中的著名人物一样，但是写几个人物却在汴京大学里过着与当代大学生一样的大学校园生活，由此可见《此间的少年》里的人物故事与金庸小说里面的人物故事还是有比较大的区别的。
这一案件引起了大众的热烈讨论，有的观点认为江南的行为并不构成侵权，因为即使《此间的少年》里面的人物名字借用了金庸先生经典武侠小说里的人物名字，但无论《此间的少年》的故事内容或是主题架构都与金庸先生的小说相去甚远，这样又怎能算是侵权。另一方面也有人认为，郭靖、乔峰这些经典人物设定都是经过金庸先生花费相当的脑力劳动构想出来的，包含了一定的智力投入，况且金庸先生的作品拥有如此高的知名度，可以说达到家喻户晓的程度，就算故事内容不同，江南的《此间的少年》的爆红在某种程度上就是搭上了金庸先生作品的便车。其实类似江南使用金庸小说人物名称创作新的作品的这种行为在网络上已经流行好多年了，这种创作形式，我们称之为同人小说，要探讨江南有无侵权，其实就是探讨同人小说到底是否构成对原有作品的侵权，或者在何种情况之下构成对原有作品的侵权。
一、什么是同人小说
同人小说（FAN FICTION），指的是利用原有的漫画、小说等作品中的人物角色、故事情节、背景等元素进行的二次创作小说。从同人小说的英文fan fiction （粉丝小说）我们可以看出来，同人小说一般都是原著的基于对原著的喜爱对原著进行二次创作，正因如此，同人小说的作者一般不以营利为目的，另一方面，同人小说还能在一定程度对原著起到宣传作用。例如，电影《五十度灰》的原著小说《宇宙的主人》的作者就是《暮光之城》小说的忠实粉丝，她用了原著的当中主角的名字进行了不同的二次故事创作。但是作者在出版还是为了避免被告侵权的麻烦而改掉所用的原著角色的名字。同人小说还有不同的类型，包括前传后续类、时空穿越类、原创角色类等，而《此间的少年》就是属于原创角色类，此类作品是指除了人物名称与原著相同，故事的其他元素均由同人小说作者原创。
二、同人小说是否构成侵权
作为一种新兴的创作形式，我国的《著作权法》并没有针对同人小说的性质作出明确规定，而且同人小说的类型多样，不同类型的同人小说在借助原著的程度高低上也有一定的差别。因此，在分析同人小说是否构成侵权，应该针对具体的不同个案进行分析，到底同人小说借鉴了原著小说的那些内容，多少内容，同时还要判断同人小说是否利用了原著进行盈利。
如果只使用了原著里面人物的名字，其创作的故事内容、架构、情节都是全新创作，与原著没有关系的情况之下，应该比较难认定为侵犯原著作者的著作权。《著作权法实施条例（2013修订）》第二条、第三条[1]对《著作权法》中的“作品”进行了解释和界定，要构成“作品”要符合三个条件，第一是具有独创性，第二是能以有形之形式进行复制，第三是有成果。另外“作品”应该是对思想、主题的具体表达，具备一定的长度或故事的基本要素。小说里人物的名字应当与小说的故事的情节和结构一同作为整体来表现作者的思想，单一的人物名字无法构成著作权法意义上的作品。从这个角度来看，原创角色类的同人小说因为仅使用了原著的角色名称，并不构成对原著的著作权侵权。但是如果同人小说除了使用原著的小说人物名字外，还在一定程度上借鉴了原著的故事情节或者故事结构，那就极有可能侵犯原著作品的著作权。具体而言，还需要分析同人小说里借鉴内容量的多少还有借鉴的内容是否属于原著小说中的核心关键内容。
如果同人小说构成侵权，那是侵犯了原著作者何种类型的著作权呢？《著作权法》第十条第一款规定著作权人享有保护作品完整权和改编权。如果说同人小说侵犯了原著的著作权，可能是侵犯其“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”和“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。
原创角色类同人小说若不构成著作权侵权，那是否有可能侵犯了原著作者其他的权利呢？如《此间的少年》这种原创角色类同人小说，虽然只利用了原著小说的人物名字，人物名字无法构成“作品”，但是显然这样的熟悉的名字是无法与“作品”分离开的，这些名字已经在无形中默默地承载了原著作品当中的情感，读者只要看到这样的名字，就会不由自主与原著小说进行联系。豆瓣上有读者就针对《此间的少年》作出了这样的评论：“脑中存着金庸小说前的印象，再徜徉于这样全新的故事中，是一种双重的温习。”可见，即使是全新的故事，读者也无法完全脱离原著对其已经产生的影响。针对类似这样的问题，有人将其与商品化权利相联系。日本学者针对形象产生的商品化权利称之为“角色商品化权”。我国学者郑思成先生将形象付诸于商业化
使用的权利统称为“形象权”。[2]所以同人小说当中所用的原著角色的角色应该也是拥有形象权的，形象权的客体应该是是角色背后所代表的思想内涵和声誉，这些都是无法与原著分割开来的。但是目前我国《著作权法》中也并没有“形象权”的概念。倘若如要保护此种“形象权”，则暂时只能利用《反不正当竞争法》进行调整。所以在金庸诉江南一案中的起诉书当中，金庸除了起诉江南侵犯其著作权外，还诉其行为构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第二条[3]作为基本原则的规定，一直都被用来作为保护知识产权的兜底条款。
若涉及不正当竞争行为，还要判断江南创作《此间的少年》而获利是否利用的金庸原著小说的给人物名称所带来的声誉，即是否有搭便车的行为，并损害的金庸的合法权利。作为华语武侠小说界的泰斗，金庸先生创作了太多脍炙人口的作品，《此间的少年》里面的郭靖、黄蓉、令狐冲、乔峰等等人物实在是太深入人心了。江南事后也承认《此间的少年》人物源于金庸作品，而且《此间的少年》确实为他带来了经济收益。所以即使江南只在小说中使用了原著小说人物的名字，但是要与搭便车行为撇清关系，具有一定的难度。
三、同人小说何去何从
近年来，同人小说这样的创作方式已经越来越流行。很多网友也开始通过创作同人小说获利，已经慢慢偏离同人小说原来以兴趣引发创作的出发点。笔者认为，原著小说的角色，是具有形象权的。即使是只使用了原著角色的名字的原创角色类同人小说，也没有办法使读者在完全脱离原著的影响下阅读。倘若要避免构成侵权，在出版同人小说是可以采取更换角色名字的方式，如前文提到的电影《五十度灰》的原著小说一样。或者，可以在出版小說之前，征得原著作者同意并支付费用。
注释：
[1]《著作权法实施条例（2013修订）》第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第三条：著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。
[2]郑思成先生认为：“‘形象权’包括真人形象（例如在世人的形象）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等。这些形象被付诸商业性使用的权利，我把它统称‘形象权’”。参见朱欖叶主编：《知识产权法》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第229页。
[3]《反不正当竞争法》第二条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”
【关键词】：同人小说；作品；形象权
2016年年底，著名武侠小说家金庸控告著名幻想小说家所著小说《此间的少年》侵犯其著作权，要求江南停止侵犯著作权及不正竞争行为并赔偿其损失。《此间的少年》以宋代嘉佑年间，在汴京大学念书的几个学生的校园生活为背景。为何这样的故事会导致小说家江南被告侵权呢？原来，小说汴京大学里的几个大学生的名字与小说家金庸的几部经典小说的主角的名字是一模一样的，包括乔峰、郭靖、令狐冲等人物。虽然名字与金庸小说当中的著名人物一样，但是写几个人物却在汴京大学里过着与当代大学生一样的大学校园生活，由此可见《此间的少年》里的人物故事与金庸小说里面的人物故事还是有比较大的区别的。
这一案件引起了大众的热烈讨论，有的观点认为江南的行为并不构成侵权，因为即使《此间的少年》里面的人物名字借用了金庸先生经典武侠小说里的人物名字，但无论《此间的少年》的故事内容或是主题架构都与金庸先生的小说相去甚远，这样又怎能算是侵权。另一方面也有人认为，郭靖、乔峰这些经典人物设定都是经过金庸先生花费相当的脑力劳动构想出来的，包含了一定的智力投入，况且金庸先生的作品拥有如此高的知名度，可以说达到家喻户晓的程度，就算故事内容不同，江南的《此间的少年》的爆红在某种程度上就是搭上了金庸先生作品的便车。其实类似江南使用金庸小说人物名称创作新的作品的这种行为在网络上已经流行好多年了，这种创作形式，我们称之为同人小说，要探讨江南有无侵权，其实就是探讨同人小说到底是否构成对原有作品的侵权，或者在何种情况之下构成对原有作品的侵权。
一、什么是同人小说
同人小说（FAN FICTION），指的是利用原有的漫画、小说等作品中的人物角色、故事情节、背景等元素进行的二次创作小说。从同人小说的英文fan fiction （粉丝小说）我们可以看出来，同人小说一般都是原著的基于对原著的喜爱对原著进行二次创作，正因如此，同人小说的作者一般不以营利为目的，另一方面，同人小说还能在一定程度对原著起到宣传作用。例如，电影《五十度灰》的原著小说《宇宙的主人》的作者就是《暮光之城》小说的忠实粉丝，她用了原著的当中主角的名字进行了不同的二次故事创作。但是作者在出版还是为了避免被告侵权的麻烦而改掉所用的原著角色的名字。同人小说还有不同的类型，包括前传后续类、时空穿越类、原创角色类等，而《此间的少年》就是属于原创角色类，此类作品是指除了人物名称与原著相同，故事的其他元素均由同人小说作者原创。
二、同人小说是否构成侵权
作为一种新兴的创作形式，我国的《著作权法》并没有针对同人小说的性质作出明确规定，而且同人小说的类型多样，不同类型的同人小说在借助原著的程度高低上也有一定的差别。因此，在分析同人小说是否构成侵权，应该针对具体的不同个案进行分析，到底同人小说借鉴了原著小说的那些内容，多少内容，同时还要判断同人小说是否利用了原著进行盈利。
如果只使用了原著里面人物的名字，其创作的故事内容、架构、情节都是全新创作，与原著没有关系的情况之下，应该比较难认定为侵犯原著作者的著作权。《著作权法实施条例（2013修订）》第二条、第三条[1]对《著作权法》中的“作品”进行了解释和界定，要构成“作品”要符合三个条件，第一是具有独创性，第二是能以有形之形式进行复制，第三是有成果。另外“作品”应该是对思想、主题的具体表达，具备一定的长度或故事的基本要素。小说里人物的名字应当与小说的故事的情节和结构一同作为整体来表现作者的思想，单一的人物名字无法构成著作权法意义上的作品。从这个角度来看，原创角色类的同人小说因为仅使用了原著的角色名称，并不构成对原著的著作权侵权。但是如果同人小说除了使用原著的小说人物名字外，还在一定程度上借鉴了原著的故事情节或者故事结构，那就极有可能侵犯原著作品的著作权。具体而言，还需要分析同人小说里借鉴内容量的多少还有借鉴的内容是否属于原著小说中的核心关键内容。
如果同人小说构成侵权，那是侵犯了原著作者何种类型的著作权呢？《著作权法》第十条第一款规定著作权人享有保护作品完整权和改编权。如果说同人小说侵犯了原著的著作权，可能是侵犯其“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”和“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。
原创角色类同人小说若不构成著作权侵权，那是否有可能侵犯了原著作者其他的权利呢？如《此间的少年》这种原创角色类同人小说，虽然只利用了原著小说的人物名字，人物名字无法构成“作品”，但是显然这样的熟悉的名字是无法与“作品”分离开的，这些名字已经在无形中默默地承载了原著作品当中的情感，读者只要看到这样的名字，就会不由自主与原著小说进行联系。豆瓣上有读者就针对《此间的少年》作出了这样的评论：“脑中存着金庸小说前的印象，再徜徉于这样全新的故事中，是一种双重的温习。”可见，即使是全新的故事，读者也无法完全脱离原著对其已经产生的影响。针对类似这样的问题，有人将其与商品化权利相联系。日本学者针对形象产生的商品化权利称之为“角色商品化权”。我国学者郑思成先生将形象付诸于商业化
使用的权利统称为“形象权”。[2]所以同人小说当中所用的原著角色的角色应该也是拥有形象权的，形象权的客体应该是是角色背后所代表的思想内涵和声誉，这些都是无法与原著分割开来的。但是目前我国《著作权法》中也并没有“形象权”的概念。倘若如要保护此种“形象权”，则暂时只能利用《反不正当竞争法》进行调整。所以在金庸诉江南一案中的起诉书当中，金庸除了起诉江南侵犯其著作权外，还诉其行为构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第二条[3]作为基本原则的规定，一直都被用来作为保护知识产权的兜底条款。
若涉及不正当竞争行为，还要判断江南创作《此间的少年》而获利是否利用的金庸原著小说的给人物名称所带来的声誉，即是否有搭便车的行为，并损害的金庸的合法权利。作为华语武侠小说界的泰斗，金庸先生创作了太多脍炙人口的作品，《此间的少年》里面的郭靖、黄蓉、令狐冲、乔峰等等人物实在是太深入人心了。江南事后也承认《此间的少年》人物源于金庸作品，而且《此间的少年》确实为他带来了经济收益。所以即使江南只在小说中使用了原著小说人物的名字，但是要与搭便车行为撇清关系，具有一定的难度。
三、同人小说何去何从
近年来，同人小说这样的创作方式已经越来越流行。很多网友也开始通过创作同人小说获利，已经慢慢偏离同人小说原来以兴趣引发创作的出发点。笔者认为，原著小说的角色，是具有形象权的。即使是只使用了原著角色的名字的原创角色类同人小说，也没有办法使读者在完全脱离原著的影响下阅读。倘若要避免构成侵权，在出版同人小说是可以采取更换角色名字的方式，如前文提到的电影《五十度灰》的原著小说一样。或者，可以在出版小說之前，征得原著作者同意并支付费用。
注释：
[1]《著作权法实施条例（2013修订）》第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第三条：著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。
[2]郑思成先生认为：“‘形象权’包括真人形象（例如在世人的形象）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等。这些形象被付诸商业性使用的权利，我把它统称‘形象权’”。参见朱欖叶主编：《知识产权法》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第229页。
[3]《反不正当竞争法》第二条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”