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摘 要 随着现代科技和工业的迅速发展，人们的生活愈发便捷。但现代社会中仍然存在着许多风险和损害，侵权案件数量逐年增加，侵权范围不断扩大。然而在不断有新的侵权案件类型增加的情况下，原有法律中部分规定可操作性较为缺乏，同时还有不少侵权责任相关规定分散在单行法律中。《侵权责任法》的出现，不仅就侵权责任的共性问题做出了规定，使法官在处理案件时有法可依，更明确了侵权责任的归属与分配。医疗损害侵权是侵权纠纷的一种，但由于其特殊性，它的侵权责任归属分配历经了较为曲折的过程，本文试就此做简要分析和探讨。
关键词 《侵权责任法》 医疗损害 归责原则
作者简介：代依静，山东省潍坊市第四中学。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.241
一、侵权责任法
（一）侵权责任法的内涵
我国于2010年7月1日开始正式实施《中华人民共和国侵权责任法》。这部法律的实施，有利于公民合法权益的维护，同时也填补了民法领域对于侵权责任相关内容的空白，使得我国民商事法律体系得到完善，是我国法制建设得到发展的重大表现。
（二）侵权行为的构成要件
一般侵权行为的构成要件主要包含以下三项：加害行为、损害事实以及加害行为与损害事实之间的因果关系。加害行为一般情况下是指行为人所做出的对他人民事权利造成损害的行为，损害的发生必须是以加害行为作为前提的；损害事实则是指对他人的财产或人身造成的不利影响。当加害行为是造成损害事实发生的因素之一或事实本身时，加害行为与损害事实之间存在因果关系；当加害行为与损害事实之间存在因果关系时，侵权才最终构成。
（三）侵权责任法的归责原则
笔者这里所提及的“归责”是指确认与追究侵权行为人的侵权责任；归责原则则是指在该过程中的准则。侵权责任法中，主要划分为以过错为必要条件的过错责任原则、过错推定原则和不以过错为前提的无过错责任原则三种。
过错责任原则是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则，行为人的过错作为侵权责任的构成要件之一，行为人没有过错，就不用承担民事责任。过错责任原则适用于一般性侵权事件。
过错推定原则是根据法律规定推定行为人有过错，如果行为人一方无法证明自己不存在过错或者拒绝证明自己不存在过错，则根据推定，认定过错存在，并结合其它构成要件而承担相应的侵权责任；反之，如果行为人一方证明自己无过错，则无需承担民事责任。过错推定原则多适用与特殊性侵权案件。
无过错责任原则中，侵权责任的构成则不再考虑行为人是否具有过错，受害人也无需就行为人的过错进行举证，行为人也不得以其没有过错为由主张不承担责任或减责。这一归责原则同样多适用于特殊性侵权案件。从过错责任原则到过错推定原则再到无过错责任原则，我们可以看出，这三种归责原则对于侵权行为人的要求是愈发严格的。
医疗损害侵权作为侵权纠纷中的较为特殊的一种，目前采用的是多元化归责原则，笔者将在后文加以叙述。
二、医疗损害侵权的变革与发展
在不同的社会发展阶段，归责原则的选择也不同。古代社会奉行加害原则，即只要受到损害，受害人便可要求加害人进行赔偿；自由资本主义时期，大多数资本主义国家奉行过错责任原则；进入资本主义垄断时期，归责原则转为无过错责任原则。新中国成立后，我国民主法制建设不断完善，取得瞩目成果。在医疗损害侵权纠纷中，我国经历了一个较为曲折的过程，该过程主要分为三个阶段：实行一般过错责任原则时期、实行过错推定原則的举证责任倒置以及现今的实行多元化归责原则时期。
1986年我国实施《医疗事故处理方法》标志了第一阶段的开始，揭开了医疗侵权行为追责的序幕。该阶段主要注重保护医疗机构，举证责任由患者承担，但由于医疗行为专业性强，患者对于专业知识了解很少，很难构建起损害事实于加害行为之间的因果关系，患者很难明确每一医疗行为的优点和危险性；同时，患者就诊期间的诊疗记录由医院保管，当侵权事件发生时，患者很难取证。
因此，在这一阶段中，患者承担举证责任过重，患者民事权利失去保障，不利于维护社会稳定。
为防止第一阶段出现的问题再次发生，为维护法律的正义公平，2002年出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《医疗事故处理条例》中采取了举证责任倒置的办法，实行过错推定的归责原则。在这一阶段中，举证责任回归医院方，医院方需证明自己无过错才可免责。这两政策的实施一定程度上避免了患者举证困难的问题，保护了患者的合法权益；但由医院承担全部举证责任的做法意外地给医院造成了极大的麻烦：
一是过度检查，医院为了在未来举证中取得更多更充分的证据，普遍会对患者进行过度检查，小病大治，造成医疗资源的浪费。
二是选择保守型治疗方式，不敢进行探索性治疗，造成了医不敢医的局面，阻碍医疗事业的发展。同时，该做法也间接加重了患者的治疗负担，对患者造成人身损害，使患者的合法权益受到侵害。
综上所述，第二阶段所实行的归责原则出发点是好的，即旨在尽可能保护患者利益，但由于方法失当，反而损害了全体人民的利益，使医院方与患者的矛盾深化，两者地位更加不平衡，造成了不良的影响。
2010年颁布的《侵权责任法》中第七章专章规定了“医疗损害责任”，象征着医疗损害侵权将采取专门的归责原则，这就进入了平衡医患关系的第三阶段。
自此，我国医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。医疗技术损害责适用过错责任原则；医疗伦理损害责任适用过错推定原则；医疗产品损害责任适用无过错责任原则。
医疗技术损害是由于医务人员在诊疗过程中采取错误的诊疗行为，对患者造成了生理或心理上的损害，此类医疗侵权责任归属明显，很少出现责任归属不明的现象，适用过错责任原则。 医疗伦理损害中，医务人员往往存在违反职业良知和伦理的过失行为，如未向患者提供有用的医疗建议、私自采取风险性治疗措施、停止治疗、侵犯患者知情权、没有遵守保密协议等。《侵权责任法》第五十五条和第六十一条规定医疗伦理损害责任适用过错推定原则，可以推定认为医院方有过错，由医院承担举证责任。
医疗产品损害侵权适用无过错责任原则。根据《侵权责任法》第四十一条至四十三条规定，当医疗产品不符合出厂规定时，需要视产品缺陷的原因而定：若产品本身存在缺陷，则由产品生产者承担责任；若是因为销售者在销售过程中损坏产品造成产品缺陷，则由销售者承担。当医务人员在使用过程中出现违规操作时，医院需要承担侵权责任。
现阶段所采用的这种多元化的归责原则，是根据医疗损害侵权的特殊性质所决定的。它避免了过往“一刀切”做法给患者或院方单方面造成的过重责任，同时也更好地保证了双方当事人的合法权益。
三、结论
经过三个阶段的发展，我国对于医疗损害侵权责任的探索步入正轨。现阶段所实行的多种归责原则，可以根据每一医疗侵权案件的不同性质选择不同的归责原则。《侵权责任法》第六十一条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管各项病历资料，这就避免了第一阶段中患者举证中证据缺乏的问题；第六十三条则规定，医疗机构及其医务人员不得过度检查，此条律令避免了过度检查的问题，使医疗资源得到充分利用，促进医疗事业的发展。
由此可见，《侵权责任法》第七章关于医疗侵权的专章明确医患双方需要承担的责任和义务，维护了患者和医院的利益，尽量规避前两个阶段举证责任偏向一方的问题，平衡了医患关系，缓和患者与医院之间的矛盾。
然而，虽然我国医疗损害侵权问题处理已经向着正确的方向发展，但仍存在完善空间。我认为加强第三方机构介入调查评定，并将其调查结果纳入证据体系，是完善方向之一。
现行的侵权责任法中所规定的，是由患者或医院提供证据，法院进行判定。但在医疗侵权行为中，由于医疗损害侵权的特殊性，对医学方面专业性要求极高，必要时我们可以考虑请求第三方机构介入调查评定，由法律授予具有管辖权的法院选择第三方机构的权力（其中第三方机构可为指定医院或相关机构等）。在出现患者与院方就專业问题无法协同状况时，第三方机构重新对这一行为进行取证，重新对患者做出诊疗鉴定，并将其鉴定结果纳入证据体系。例如在榆林产妇一案中，可以让第三方医院产妇的诊疗记录重新判定是否存在难产问题，若存在，此问题是否会危及产妇生命，结合法医进行鉴定，推断产妇生前的身体状况。
另外，笔者认为，如果采用这样的做法，法院在进行第三方机构的选择中应注意两点：
一是选择第三方医疗机构时，应注意机构是否具备鉴定资质，并充分考虑这一机构是否与该侵权纠纷存在利害关系。
二是选择社会组织时，应有当地具有管辖权的法院选择当地权威性高的社会组织根据该行业共同认定的规定以及行业准则对侵权案件进行评定，判断案件中是否存在违反伦理道德的行为，例如在医疗伦理损害侵权中，可由法院选择当地医学协会从医疗行业角度出发判断医院是否存在违反医疗伦理道德的行为，从而使证据体系更加完善，更具说服力。
参考文献：
[1]陈善珊.论医疗侵权证明责任分配制度的完善.苏州大学.2015.
[2]胡学军.解读无人领会的语言——医疗侵权诉讼举证责任分配规则评析.法律科学（西北政法大学学报）.2011（3）.
[3]孟睿偲.论医疗侵权责任的价值取向.法学评论.2017（2）.
[4]杨立新.医疗损害责任概念研究.政治与法律.2009（3）.
关键词 《侵权责任法》 医疗损害 归责原则
作者简介：代依静，山东省潍坊市第四中学。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.241
一、侵权责任法
（一）侵权责任法的内涵
我国于2010年7月1日开始正式实施《中华人民共和国侵权责任法》。这部法律的实施，有利于公民合法权益的维护，同时也填补了民法领域对于侵权责任相关内容的空白，使得我国民商事法律体系得到完善，是我国法制建设得到发展的重大表现。
（二）侵权行为的构成要件
一般侵权行为的构成要件主要包含以下三项：加害行为、损害事实以及加害行为与损害事实之间的因果关系。加害行为一般情况下是指行为人所做出的对他人民事权利造成损害的行为，损害的发生必须是以加害行为作为前提的；损害事实则是指对他人的财产或人身造成的不利影响。当加害行为是造成损害事实发生的因素之一或事实本身时，加害行为与损害事实之间存在因果关系；当加害行为与损害事实之间存在因果关系时，侵权才最终构成。
（三）侵权责任法的归责原则
笔者这里所提及的“归责”是指确认与追究侵权行为人的侵权责任；归责原则则是指在该过程中的准则。侵权责任法中，主要划分为以过错为必要条件的过错责任原则、过错推定原则和不以过错为前提的无过错责任原则三种。
过错责任原则是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则，行为人的过错作为侵权责任的构成要件之一，行为人没有过错，就不用承担民事责任。过错责任原则适用于一般性侵权事件。
过错推定原则是根据法律规定推定行为人有过错，如果行为人一方无法证明自己不存在过错或者拒绝证明自己不存在过错，则根据推定，认定过错存在，并结合其它构成要件而承担相应的侵权责任；反之，如果行为人一方证明自己无过错，则无需承担民事责任。过错推定原则多适用与特殊性侵权案件。
无过错责任原则中，侵权责任的构成则不再考虑行为人是否具有过错，受害人也无需就行为人的过错进行举证，行为人也不得以其没有过错为由主张不承担责任或减责。这一归责原则同样多适用于特殊性侵权案件。从过错责任原则到过错推定原则再到无过错责任原则，我们可以看出，这三种归责原则对于侵权行为人的要求是愈发严格的。
医疗损害侵权作为侵权纠纷中的较为特殊的一种，目前采用的是多元化归责原则，笔者将在后文加以叙述。
二、医疗损害侵权的变革与发展
在不同的社会发展阶段，归责原则的选择也不同。古代社会奉行加害原则，即只要受到损害，受害人便可要求加害人进行赔偿；自由资本主义时期，大多数资本主义国家奉行过错责任原则；进入资本主义垄断时期，归责原则转为无过错责任原则。新中国成立后，我国民主法制建设不断完善，取得瞩目成果。在医疗损害侵权纠纷中，我国经历了一个较为曲折的过程，该过程主要分为三个阶段：实行一般过错责任原则时期、实行过错推定原則的举证责任倒置以及现今的实行多元化归责原则时期。
1986年我国实施《医疗事故处理方法》标志了第一阶段的开始，揭开了医疗侵权行为追责的序幕。该阶段主要注重保护医疗机构，举证责任由患者承担，但由于医疗行为专业性强，患者对于专业知识了解很少，很难构建起损害事实于加害行为之间的因果关系，患者很难明确每一医疗行为的优点和危险性；同时，患者就诊期间的诊疗记录由医院保管，当侵权事件发生时，患者很难取证。
因此，在这一阶段中，患者承担举证责任过重，患者民事权利失去保障，不利于维护社会稳定。
为防止第一阶段出现的问题再次发生，为维护法律的正义公平，2002年出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《医疗事故处理条例》中采取了举证责任倒置的办法，实行过错推定的归责原则。在这一阶段中，举证责任回归医院方，医院方需证明自己无过错才可免责。这两政策的实施一定程度上避免了患者举证困难的问题，保护了患者的合法权益；但由医院承担全部举证责任的做法意外地给医院造成了极大的麻烦：
一是过度检查，医院为了在未来举证中取得更多更充分的证据，普遍会对患者进行过度检查，小病大治，造成医疗资源的浪费。
二是选择保守型治疗方式，不敢进行探索性治疗，造成了医不敢医的局面，阻碍医疗事业的发展。同时，该做法也间接加重了患者的治疗负担，对患者造成人身损害，使患者的合法权益受到侵害。
综上所述，第二阶段所实行的归责原则出发点是好的，即旨在尽可能保护患者利益，但由于方法失当，反而损害了全体人民的利益，使医院方与患者的矛盾深化，两者地位更加不平衡，造成了不良的影响。
2010年颁布的《侵权责任法》中第七章专章规定了“医疗损害责任”，象征着医疗损害侵权将采取专门的归责原则，这就进入了平衡医患关系的第三阶段。
自此，我国医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。医疗技术损害责适用过错责任原则；医疗伦理损害责任适用过错推定原则；医疗产品损害责任适用无过错责任原则。
医疗技术损害是由于医务人员在诊疗过程中采取错误的诊疗行为，对患者造成了生理或心理上的损害，此类医疗侵权责任归属明显，很少出现责任归属不明的现象，适用过错责任原则。 医疗伦理损害中，医务人员往往存在违反职业良知和伦理的过失行为，如未向患者提供有用的医疗建议、私自采取风险性治疗措施、停止治疗、侵犯患者知情权、没有遵守保密协议等。《侵权责任法》第五十五条和第六十一条规定医疗伦理损害责任适用过错推定原则，可以推定认为医院方有过错，由医院承担举证责任。
医疗产品损害侵权适用无过错责任原则。根据《侵权责任法》第四十一条至四十三条规定，当医疗产品不符合出厂规定时，需要视产品缺陷的原因而定：若产品本身存在缺陷，则由产品生产者承担责任；若是因为销售者在销售过程中损坏产品造成产品缺陷，则由销售者承担。当医务人员在使用过程中出现违规操作时，医院需要承担侵权责任。
现阶段所采用的这种多元化的归责原则，是根据医疗损害侵权的特殊性质所决定的。它避免了过往“一刀切”做法给患者或院方单方面造成的过重责任，同时也更好地保证了双方当事人的合法权益。
三、结论
经过三个阶段的发展，我国对于医疗损害侵权责任的探索步入正轨。现阶段所实行的多种归责原则，可以根据每一医疗侵权案件的不同性质选择不同的归责原则。《侵权责任法》第六十一条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管各项病历资料，这就避免了第一阶段中患者举证中证据缺乏的问题；第六十三条则规定，医疗机构及其医务人员不得过度检查，此条律令避免了过度检查的问题，使医疗资源得到充分利用，促进医疗事业的发展。
由此可见，《侵权责任法》第七章关于医疗侵权的专章明确医患双方需要承担的责任和义务，维护了患者和医院的利益，尽量规避前两个阶段举证责任偏向一方的问题，平衡了医患关系，缓和患者与医院之间的矛盾。
然而，虽然我国医疗损害侵权问题处理已经向着正确的方向发展，但仍存在完善空间。我认为加强第三方机构介入调查评定，并将其调查结果纳入证据体系，是完善方向之一。
现行的侵权责任法中所规定的，是由患者或医院提供证据，法院进行判定。但在医疗侵权行为中，由于医疗损害侵权的特殊性，对医学方面专业性要求极高，必要时我们可以考虑请求第三方机构介入调查评定，由法律授予具有管辖权的法院选择第三方机构的权力（其中第三方机构可为指定医院或相关机构等）。在出现患者与院方就專业问题无法协同状况时，第三方机构重新对这一行为进行取证，重新对患者做出诊疗鉴定，并将其鉴定结果纳入证据体系。例如在榆林产妇一案中，可以让第三方医院产妇的诊疗记录重新判定是否存在难产问题，若存在，此问题是否会危及产妇生命，结合法医进行鉴定，推断产妇生前的身体状况。
另外，笔者认为，如果采用这样的做法，法院在进行第三方机构的选择中应注意两点：
一是选择第三方医疗机构时，应注意机构是否具备鉴定资质，并充分考虑这一机构是否与该侵权纠纷存在利害关系。
二是选择社会组织时，应有当地具有管辖权的法院选择当地权威性高的社会组织根据该行业共同认定的规定以及行业准则对侵权案件进行评定，判断案件中是否存在违反伦理道德的行为，例如在医疗伦理损害侵权中，可由法院选择当地医学协会从医疗行业角度出发判断医院是否存在违反医疗伦理道德的行为，从而使证据体系更加完善，更具说服力。
参考文献：
[1]陈善珊.论医疗侵权证明责任分配制度的完善.苏州大学.2015.
[2]胡学军.解读无人领会的语言——医疗侵权诉讼举证责任分配规则评析.法律科学（西北政法大学学报）.2011（3）.
[3]孟睿偲.论医疗侵权责任的价值取向.法学评论.2017（2）.
[4]杨立新.医疗损害责任概念研究.政治与法律.2009（3）.