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摘 要 政府公共服务外包是公共服务供给领域内的一项重要探索或创新。现阶段，它在我国已经得到了广泛传播和适用。然而，它在具体适用的过程中，尚且还存在一些有损其“合法性”的问题与不足。至此，为了进一步确保公共服务的长足、有效供给，满足公众对公共服务的多元（样）化、复杂化与专业化需求……我们需要进一步的加强政府公共服务外包的合法性保障机制的建构与完善。
关键词 政府 公共服务 外包 合法性 保障机制
基金项目：本文系江苏省2015年度普通高校研究生实践创新计划项目（省立校助，编号：SJLX15_0083）“政府公共服务外包的合法性保障机制研究”的阶段性成果。
作者简介：陆蕊，东南大学法学院法律硕士（非法学）研究生，研究方向：行政法。
中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.071
作为一项重要的制度探索或创新，政府公共服务外包肇始于20世纪70年代英美等国的公共行政民营化浪潮。 我国于20世纪90年代将其引入。1996年上海基督教青年会受到上海市浦东社会发展局的委托设立了罗山市民会馆，为当地居民提供社会教育、社会交往、文化娱乐和体育健身等领域，视为其在我国的率先“试水”。 其后，市场经济的不断发展和完善、政府转型或职能转变……为其在我国的发展奠定了坚实基础。 特别是十八届三中全会提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”， 更是为其在我国的健康、快速发展注入了新的生机与活力。如此，政府公共服务外包在我国具有长远的发展前景。然而，其生命力在于实施或执行。进一步而言，在法治新常态或秩序下，其生命力在于契“法”实施或执行。由此，政府公共服务外包的合法性保障机制研究成为一项重要的课题。
一、政府公共服务外包的概况
（一）政府公共服务外包的正本清源
政府公共服务外包是国家、政府与社会（或市场）关系演进的重要产物，也是实现政府供给能力提升和供给模式改革等的重要依托。现阶段，它已然被广泛的适用到我国的客观实践中，并取得了良好的适用效果。
但是，对于其具体界定，可谓是仁者见仁智者见智，说法不一。有人认为：公共服务外包，又称为政府购买公共服务。它是指由政府支付费用，将原本由政府直接提供的公共服务交给政府之外的社会组织来完成； 也有人认为：“公共服务合同外包，是指政府部门通过与私主体签订契约，由政府提供经费或相关的协助，由私主体履行契约中的规定项目或服务的行为”； 还有人认为：政府公共服务外包是指在公共部门领域中引入市场竞争机制，通过签订合同的方式让市场主体参与到公共服务领域中，政府将其在公共服务领域的部分职能转移给更为专业市场主体承担，政府履行监管职责并在法律上承担最终担保责任的活动 ……笔者认为，政府公共服務外包是指政府为了进一步優化供给，通过公平、公正、公开的程序选择专业性等强的社会（或市场）主体并与之约定供给路径，由其完成公共服务的供给任务，政府通过科学的考评进行付费的行为。它的主体具有特定性，标的具有公共性，程序具有公平、公正、公开性……付费具有科学性。
更进一步而言，政府公共服务外包的核心或关键在于“外包”，其实现路径主要有合同出租、特许经营和公私混合提供。 上述路径，有的受制于政府采购规范（如《政府采购法》和《政府采购法实施条例》等）。有的除了受制于政府采购规范，还受制于某些重要的规范性文件（如《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》（财金〔2014〕112号）和《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）等）……由此，着眼于规范适用层面，政府公共服务外包并不能简单的被界定为政府购买服务，它还包括部分政府与社会资本合作（Public-Private-Partnership，简称“PPP”）。
（二）政府公共服务外包的重要意义
作为公共服务供给领域内的一项重要探索或创新，政府公共服务外包具有十分重要的意义。具体而言：
1.它能够优化公共服务供给，满足公众的多元（样）化、复杂化与专业化需求。政府公共服务外包是顺应市场客观规律的重要制度安排或抉择，它在根源实现了供给权、责和利等的塑新。这对传统供给模式或制度形态是一次重大改造，必然会形成全新的供给格局，能够更好的满足公众对公共服务的多元（样）化、复杂化与专业化需求。
2.它能够调动社会（或市场）资本活力，推动新财税体制改革。与传统的供给模式或制度形态相异，政府公共服务外包一改往昔对财政资金的高度依赖，它将公共服务供给的资金投入压力通过外包的路径“转嫁”予专业性等强的社会（或市场）主体，能够充分调动社会（或市场）资本的活力。同时，伴随着我国当前财税形势的急剧变化，资金投入压力的“转嫁”还能够减轻财政资金的当前负重，推动我国的新财税体制改革。
3.它能够促进服务型政府的全面、均衡建设，推动国家治理体系和治理能力现代化。政府公共服务外包实现了政府在公共服务供给领域内人、财、物的“减负”或“解绑”，能够确保政府在其他领域服务的“量”与“质”，最终将促进服务型政府的成功转型，全面、均衡的提升政府的服务能力。此外，政府在公共服务外包中实现了公共服务供给领域内的公私协力抑或多元主体的合作治理，将推动国家治理体系和治理能力现代化。
二、有损政府公共服务外包“合法性”的问题与不足
如上，政府公共服务外包是公共服务供给领域内的一项重要探索或创新。现阶段，它在我国已经得到了广泛传播和适用。然而，它在具体适用的过程中，尚且还存在一些有损其“合法性”的问题与不足。具体而言，这些问题与不足主要表现为：
（一）“公共服务”的范围比较模糊、不明确 政府公共服务外包的标的是公共服务，正确理解或把握公共服务的范围是政府将其予以外包的重要前提和基础。着眼于当下的规范层面，尚且没有公共服务范围的统一界定。甚至不同的规范之间，会对其范围界定产生矛盾或冲突。着眼于当下的实践层面，各地的做法也不尽相同，在某地被归为公共服务范围的范畴并不必然属于其他地区公共服务的范围。进而，这种迷糊、不明确的界定，极易导致政府为了逃避职责而进行恣意“外包”。
（二）招投标程序极易产生“权力寻租”，滋生腐败
政府公共服务外包的程序具有公平、公正、公开性，这里的程序主要是指招投标程序，它受到《中华人民共和国招投标法》及其相关配套的规范和约束。然而，着眼于我国当前的客观实践，招投标领域成为腐败的集聚区。极少数官员可能会通过招投标制造“权力寻租”的机会谋求私利，从而滋生腐败，极大的损害了政府形象。
（三）合同条款较为原则、笼统，欠缺操作性
政府通过公平、公正、公开程序选定社会（或市场）主体后，往往都要签订相关契约来固化、明确双方的权利（力）和义务。这主要为了保证公共服务“外包”的顺利实现，也为日后的争议解决等提供重要依据。但是，着眼于当前的客观实践，公共服务外包的合同条款往往较为原则、笼统，且没有充分的谈判空间，为政府和社会（或市场）主体日后的相互推诿或责任逃避埋下伏笔。
（四）政府公共服务外包实施以后，缺少政府有力监管
政府公共服务外包中的“外包”只是指暂时转移公共服务供给任务，但是这不并表示是政府职责的消亡或殆尽。更进一步讲，政府在公共服务外包后，尚且还拥有监管职责。然而，从当前的实践来看，政府经常在将公共服务“外包”后，就进行了“甩手”，导致有力监管成为短板。
三、完善与建构政府公共服务外包的合法性保障机制
所以，为了进一步确保公共服务的长足、有效供给，满足公众对公共服务的多元（样）化、复杂化与专业化需求……必须进一步构建和完善政府公共服务外包的合法性保障机制。具体而言：
（一）要进一步完善法制建构，特别是在“外包”和“招投标”领域
申言之，要通过完善法制建构对“公共服务”的范围予以明确，减少或避免彼此的冲突或矛盾……以兹能够避免政府公共服务外包中的“脱法”或“恣意”。另外，还要进一步完善招投标细则，竭力减少招投标程序中的“权力寻租”，限缩腐败行为的生存空间。
（二）要进一步完善“外包”的决策程序，最大限度的确保程序正义
现阶段，政府是公共服务外包的主导决策者，它有实施与否、实施范围大小等的“决断力”。这一决策模式能够确保决策效率的实现，却会在“公共服务”范围尚且还没有十分明确的情形下，影响到“外包”的科学性与规范性。由此，应该进一步完善“外包”的决策程序，确立專家或公众参与、听取意见和说明理由等机制，以最大限度的确保“外包”决策的程序正义。
（三）要进一步优化合同条款，保证磋商空间
公共服务外包中“外包”的实施或执行效果会受到合同条款的明确性以及可操作性的影响和制约。比如在很多“外包”争议案件，合同条款的具体事项中缺乏明确性的规定引发了大量的理解分歧和合同纠纷。另外，合同条款本身存有漏洞也会使社会（或市场）主体的服务成效与政府的要求不相符合。 所以，在政府公共服务外包的过程中，要对合同条款进行深度优化，避免“高权优位”条款、原则性或笼统性条款等的出现。另外，对于可谈判的内容，要给出充分磋商的空间。总之，就是要切实保障政府公共服务外包的合同条款符合现代契约精神。
（四）要进一步加强监管力度，杜绝违法犯罪
公共服务外包后，政府对社会（或市场）主体的监管关乎到公众的平等权、受益权甚至作为人之“根基”的生存保障权。 由此，在政府公共服務外包过程中，要切实补足监管短板，明确监管主体、监管方式和监管责任等。对监管过程中遇到的问题，要及时通知社会（或市场）主体予以整改。对监管过程中发现的违法犯罪行为，要及时移送相关机关进行处理，绝不姑息等等。
四、结语
着眼于社会视域，任何制度的实施或执行都离不开社会主旋律的支撑与保障，政府公共服务外包亦然。现阶段，法治就是当前我国社会的主旋律。由此，政府公共服务外包，特别是政府公共服务外包在适用中发掘的有损其“合法性”的问题与不足，必须要接受合法性保障机制抑或法治的规制和约束。这是确保公共服务长足、有效供给的需要，也是确保服务型政府、责任政府与法治政府建设的需要。
注释：
白友涛、葛俊.政府公共服务外包的实践与思考——以南京市鼓楼区为例.理论与现代化.2011（2）.73；王慧娟.政府公共服务外包的法理分析与制度选择.行政与法.2012（10）.25.
王凌燕.我国政府公共服务外包存在的问题及其法律规制.西南科技大学学报：哲学社会科学版.2013（5）.20.
石佑启、邓搴.论政府公共服务外包的风险及其法律规制.广东社会科学.2016（3）.234.
中国共产党十八届三中全会公报.
张鲁萍.公共服务外包的政府规制探析.河南财经政法大学学报.2016（2）.16.
石传东、许良超.中美政府公共服务外包比较研究.大连大学学报.2010（5）.101.
姚淑芹.政府公共服务外包实施机制构建.人民论坛.2014（26）.35.
陈薇.政府公共服务外包：问题及对策.兰州学刊.2005（3）.44.
杨桦、刘权.政府公共服务外包：价值、风险及其法律规制.学术研究.2011（4）.58.
参考文献：
[1]刘宗德.公私协力与自主规制之公法学理论.月旦法学杂志.2013（217）.
关键词 政府 公共服务 外包 合法性 保障机制
基金项目：本文系江苏省2015年度普通高校研究生实践创新计划项目（省立校助，编号：SJLX15_0083）“政府公共服务外包的合法性保障机制研究”的阶段性成果。
作者简介：陆蕊，东南大学法学院法律硕士（非法学）研究生，研究方向：行政法。
中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.071
作为一项重要的制度探索或创新，政府公共服务外包肇始于20世纪70年代英美等国的公共行政民营化浪潮。 我国于20世纪90年代将其引入。1996年上海基督教青年会受到上海市浦东社会发展局的委托设立了罗山市民会馆，为当地居民提供社会教育、社会交往、文化娱乐和体育健身等领域，视为其在我国的率先“试水”。 其后，市场经济的不断发展和完善、政府转型或职能转变……为其在我国的发展奠定了坚实基础。 特别是十八届三中全会提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”， 更是为其在我国的健康、快速发展注入了新的生机与活力。如此，政府公共服务外包在我国具有长远的发展前景。然而，其生命力在于实施或执行。进一步而言，在法治新常态或秩序下，其生命力在于契“法”实施或执行。由此，政府公共服务外包的合法性保障机制研究成为一项重要的课题。
一、政府公共服务外包的概况
（一）政府公共服务外包的正本清源
政府公共服务外包是国家、政府与社会（或市场）关系演进的重要产物，也是实现政府供给能力提升和供给模式改革等的重要依托。现阶段，它已然被广泛的适用到我国的客观实践中，并取得了良好的适用效果。
但是，对于其具体界定，可谓是仁者见仁智者见智，说法不一。有人认为：公共服务外包，又称为政府购买公共服务。它是指由政府支付费用，将原本由政府直接提供的公共服务交给政府之外的社会组织来完成； 也有人认为：“公共服务合同外包，是指政府部门通过与私主体签订契约，由政府提供经费或相关的协助，由私主体履行契约中的规定项目或服务的行为”； 还有人认为：政府公共服务外包是指在公共部门领域中引入市场竞争机制，通过签订合同的方式让市场主体参与到公共服务领域中，政府将其在公共服务领域的部分职能转移给更为专业市场主体承担，政府履行监管职责并在法律上承担最终担保责任的活动 ……笔者认为，政府公共服務外包是指政府为了进一步優化供给，通过公平、公正、公开的程序选择专业性等强的社会（或市场）主体并与之约定供给路径，由其完成公共服务的供给任务，政府通过科学的考评进行付费的行为。它的主体具有特定性，标的具有公共性，程序具有公平、公正、公开性……付费具有科学性。
更进一步而言，政府公共服务外包的核心或关键在于“外包”，其实现路径主要有合同出租、特许经营和公私混合提供。 上述路径，有的受制于政府采购规范（如《政府采购法》和《政府采购法实施条例》等）。有的除了受制于政府采购规范，还受制于某些重要的规范性文件（如《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》（财金〔2014〕112号）和《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）等）……由此，着眼于规范适用层面，政府公共服务外包并不能简单的被界定为政府购买服务，它还包括部分政府与社会资本合作（Public-Private-Partnership，简称“PPP”）。
（二）政府公共服务外包的重要意义
作为公共服务供给领域内的一项重要探索或创新，政府公共服务外包具有十分重要的意义。具体而言：
1.它能够优化公共服务供给，满足公众的多元（样）化、复杂化与专业化需求。政府公共服务外包是顺应市场客观规律的重要制度安排或抉择，它在根源实现了供给权、责和利等的塑新。这对传统供给模式或制度形态是一次重大改造，必然会形成全新的供给格局，能够更好的满足公众对公共服务的多元（样）化、复杂化与专业化需求。
2.它能够调动社会（或市场）资本活力，推动新财税体制改革。与传统的供给模式或制度形态相异，政府公共服务外包一改往昔对财政资金的高度依赖，它将公共服务供给的资金投入压力通过外包的路径“转嫁”予专业性等强的社会（或市场）主体，能够充分调动社会（或市场）资本的活力。同时，伴随着我国当前财税形势的急剧变化，资金投入压力的“转嫁”还能够减轻财政资金的当前负重，推动我国的新财税体制改革。
3.它能够促进服务型政府的全面、均衡建设，推动国家治理体系和治理能力现代化。政府公共服务外包实现了政府在公共服务供给领域内人、财、物的“减负”或“解绑”，能够确保政府在其他领域服务的“量”与“质”，最终将促进服务型政府的成功转型，全面、均衡的提升政府的服务能力。此外，政府在公共服务外包中实现了公共服务供给领域内的公私协力抑或多元主体的合作治理，将推动国家治理体系和治理能力现代化。
二、有损政府公共服务外包“合法性”的问题与不足
如上，政府公共服务外包是公共服务供给领域内的一项重要探索或创新。现阶段，它在我国已经得到了广泛传播和适用。然而，它在具体适用的过程中，尚且还存在一些有损其“合法性”的问题与不足。具体而言，这些问题与不足主要表现为：
（一）“公共服务”的范围比较模糊、不明确 政府公共服务外包的标的是公共服务，正确理解或把握公共服务的范围是政府将其予以外包的重要前提和基础。着眼于当下的规范层面，尚且没有公共服务范围的统一界定。甚至不同的规范之间，会对其范围界定产生矛盾或冲突。着眼于当下的实践层面，各地的做法也不尽相同，在某地被归为公共服务范围的范畴并不必然属于其他地区公共服务的范围。进而，这种迷糊、不明确的界定，极易导致政府为了逃避职责而进行恣意“外包”。
（二）招投标程序极易产生“权力寻租”，滋生腐败
政府公共服务外包的程序具有公平、公正、公开性，这里的程序主要是指招投标程序，它受到《中华人民共和国招投标法》及其相关配套的规范和约束。然而，着眼于我国当前的客观实践，招投标领域成为腐败的集聚区。极少数官员可能会通过招投标制造“权力寻租”的机会谋求私利，从而滋生腐败，极大的损害了政府形象。
（三）合同条款较为原则、笼统，欠缺操作性
政府通过公平、公正、公开程序选定社会（或市场）主体后，往往都要签订相关契约来固化、明确双方的权利（力）和义务。这主要为了保证公共服务“外包”的顺利实现，也为日后的争议解决等提供重要依据。但是，着眼于当前的客观实践，公共服务外包的合同条款往往较为原则、笼统，且没有充分的谈判空间，为政府和社会（或市场）主体日后的相互推诿或责任逃避埋下伏笔。
（四）政府公共服务外包实施以后，缺少政府有力监管
政府公共服务外包中的“外包”只是指暂时转移公共服务供给任务，但是这不并表示是政府职责的消亡或殆尽。更进一步讲，政府在公共服务外包后，尚且还拥有监管职责。然而，从当前的实践来看，政府经常在将公共服务“外包”后，就进行了“甩手”，导致有力监管成为短板。
三、完善与建构政府公共服务外包的合法性保障机制
所以，为了进一步确保公共服务的长足、有效供给，满足公众对公共服务的多元（样）化、复杂化与专业化需求……必须进一步构建和完善政府公共服务外包的合法性保障机制。具体而言：
（一）要进一步完善法制建构，特别是在“外包”和“招投标”领域
申言之，要通过完善法制建构对“公共服务”的范围予以明确，减少或避免彼此的冲突或矛盾……以兹能够避免政府公共服务外包中的“脱法”或“恣意”。另外，还要进一步完善招投标细则，竭力减少招投标程序中的“权力寻租”，限缩腐败行为的生存空间。
（二）要进一步完善“外包”的决策程序，最大限度的确保程序正义
现阶段，政府是公共服务外包的主导决策者，它有实施与否、实施范围大小等的“决断力”。这一决策模式能够确保决策效率的实现，却会在“公共服务”范围尚且还没有十分明确的情形下，影响到“外包”的科学性与规范性。由此，应该进一步完善“外包”的决策程序，确立專家或公众参与、听取意见和说明理由等机制，以最大限度的确保“外包”决策的程序正义。
（三）要进一步优化合同条款，保证磋商空间
公共服务外包中“外包”的实施或执行效果会受到合同条款的明确性以及可操作性的影响和制约。比如在很多“外包”争议案件，合同条款的具体事项中缺乏明确性的规定引发了大量的理解分歧和合同纠纷。另外，合同条款本身存有漏洞也会使社会（或市场）主体的服务成效与政府的要求不相符合。 所以，在政府公共服务外包的过程中，要对合同条款进行深度优化，避免“高权优位”条款、原则性或笼统性条款等的出现。另外，对于可谈判的内容，要给出充分磋商的空间。总之，就是要切实保障政府公共服务外包的合同条款符合现代契约精神。
（四）要进一步加强监管力度，杜绝违法犯罪
公共服务外包后，政府对社会（或市场）主体的监管关乎到公众的平等权、受益权甚至作为人之“根基”的生存保障权。 由此，在政府公共服務外包过程中，要切实补足监管短板，明确监管主体、监管方式和监管责任等。对监管过程中遇到的问题，要及时通知社会（或市场）主体予以整改。对监管过程中发现的违法犯罪行为，要及时移送相关机关进行处理，绝不姑息等等。
四、结语
着眼于社会视域，任何制度的实施或执行都离不开社会主旋律的支撑与保障，政府公共服务外包亦然。现阶段，法治就是当前我国社会的主旋律。由此，政府公共服务外包，特别是政府公共服务外包在适用中发掘的有损其“合法性”的问题与不足，必须要接受合法性保障机制抑或法治的规制和约束。这是确保公共服务长足、有效供给的需要，也是确保服务型政府、责任政府与法治政府建设的需要。
注释：
白友涛、葛俊.政府公共服务外包的实践与思考——以南京市鼓楼区为例.理论与现代化.2011（2）.73；王慧娟.政府公共服务外包的法理分析与制度选择.行政与法.2012（10）.25.
王凌燕.我国政府公共服务外包存在的问题及其法律规制.西南科技大学学报：哲学社会科学版.2013（5）.20.
石佑启、邓搴.论政府公共服务外包的风险及其法律规制.广东社会科学.2016（3）.234.
中国共产党十八届三中全会公报.
张鲁萍.公共服务外包的政府规制探析.河南财经政法大学学报.2016（2）.16.
石传东、许良超.中美政府公共服务外包比较研究.大连大学学报.2010（5）.101.
姚淑芹.政府公共服务外包实施机制构建.人民论坛.2014（26）.35.
陈薇.政府公共服务外包：问题及对策.兰州学刊.2005（3）.44.
杨桦、刘权.政府公共服务外包：价值、风险及其法律规制.学术研究.2011（4）.58.
参考文献：
[1]刘宗德.公私协力与自主规制之公法学理论.月旦法学杂志.2013（217）.