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摘 要：为了明确非法营运理论与实务中的差距，本文运用实证分析方法，以现实中的普遍存在的现象为例，分析现有法律条例的不足与盲区，并提出相关辅助性的判定标准。分析结果认为，当前对"非法营运"的界定准则主观性较强，易对一些特殊的道路运输活动的性质判定出现偏差，应当完善非法营运标准，形成客观统一的认识，最终促进道路运输业健康发展。
关键词：道路运输 非法营运 经营性行为 道路运输行政许可
一、国内现有对非法营运的普遍定义
霍娅敏等在《燃油税对非法营运问题的影响》一文中对非法营运定义为：非法营运现象，又称"黑车"现象，是指未经交通运管部门批准或超出经营范围，擅自利用机动车辆从事旅客运输经营业务，并发生直接或间接费用结算的道路运输经营性行为。【1】
李泽新、杨永刚在《客运市场"黑车"存在的原因及其对策》一文中认为：道路旅客运输市场的"黑车"是交通管理部门对没有取得道路旅客运输经营许可而擅自从事旅客运输业务的机动车辆的一种俗称（也包括有货运经营许可证而擅自改变使用性质从事客运的小型货车和微型面包车，人们把它称作"灰车"。【2】
陈辰《"黑车"如何监管》一文中认为：所谓"黑车"，就是指那些没有经得相关管理部门的许可，没有取得运营资格却在从事营业性运输的车辆。从经营范围上看，主要分为客运"黑车"和货运"黑车"两大类，其中客运"黑车"又分为从事班线运输的"黑车"和从事出租运输的"黑车"两类。【3】
马洪生《交通运输非法营运形成机理及整治路径研究-以深圳为例》一文中认为：非法营运主要是指未取得道路运输经营许可或超出经营范围，擅自利用机动车辆为社会公众提供道路旅客运输服务，并发生直接或间接费用结算的道路运输经营性行为。【4】
业内普遍认为："黑车"在"业内"只要满足四个条件即可：扬招、听乘客指令行驶、司机和乘客互不认识、提供有偿服务。【5】
二、非法营运认定实证分析
（一）学校自有车辆经营性认定分析
某校在学校放假期间利用该校校车送该校学生回家，并向每人收取80元的油费。执法人员检查过程中发现该校并未办取营运证，因此认定为非法营运。由于在此案例中校车所有权归学校所有，校车发生运输行为的目的是满足本校师生的运输需求，因此它的服务对象具有特定性。在本案例中最具争议的地方为该运输行为是否具有营利性。《陕西省道路运输管理条例》中对非营业性道路运输活动的定义为：本人、本单位生产、生活服务，不发生费用结算的道路运输。学校校车运送自己学生本可以归类于生活服务，但因不是完全免费而具有非法营运的嫌疑。对于该种运输行为现行标准判定依据不足，因此应设置辅助判定标准即费用额度的划分问题。学校作为事业单位本身不具有营利性，无法完全负担运输成本也是有情可原的。若运送费用只是成本价或低于成本价，校车运送收费可以看做是成本补贴行为而与非法营运无关。
（二）合同运输下校车经营性认定的实证分析
某校因资金问题与某运输企业签订运输合同，由该企业出车负责接送本校师生往返于新老校区，X日被执法人员检查，认定为合法营运。本案例与其他案例的相异点在于本案例中双方签订了运输合同相当于一种合同运输。合同运输与其他运输方式稍有不同，它以双方签订合同为基础，服务对象为其特定的客户。按照现行的判断标准合同运输符合商业性要件却不满足服务性要件。因此，相关机构并不将合同运输定性为非法营运，这也是本案例中校车合法性认定的依据。但是普遍认为合同运输就是非法营运。在美国，道路运输被划分为公共运输和合同运输，公共运输面向不特定的社会公众，合同运输就是经营性运输。【5】
虽然在我国没有特定规定，但在实务中，对于合同运输始终按照经营性运输进行管理。法律与实践的背道而驰是不容小觑的。现行标准的不明确也将可能导致以合同运输作为运输表象，实则从事非法营运，最终不利于运输市场发展。
（三）摩的、残障车交通部标准认定分析
年关将近，各省市交警部门对所在辖区进行交通管理严查整治专项行动，这次主要整治对象主要是"黑摩的"。摩的、残障车作为非法营运的一种特殊形式，其存在的形式颇受争议。传统意义上的"黑车"是指客车，更有人说，机动车四个轮子就是"黑车"两个轮子就是合法营运。很明显，摩的、残障车存在的目的就是营利。由于《道路旅客运输及客运站管理规定》对经营性道路运输主体界定的局限性，将非法营运的主体限定在"客车"这一范围内，导致这些以营利为目的运输行为排除在经营性运输之外。从而导致执法人员对摩的、残障车等非法营运行为没有法定的管理权限，只能以《道路交通安全法》中：不得利用拖拉机、摩托车、电动三轮车等交通工具从事旅客道路运输活动作为执法依据，采取一些查处行为。加上摩的、残障车的从业者多为社会弱势群体，执法稍有不当就易引来社会关注，加大执法的难度，无法起到规范客运秩序的目的。
（四）"汽车带驾"非法营运认定的实证分析
2011年.黎某出差期间在全国租用某汽车公司车辆，并由其提供司机代驾。之后，黎某发现这与现行法规不符并向所在地的工商和交通部门举报。汽车带驾与汽车代驾不同，它是指在汽车租赁业中，汽车公司将车辆与驾驶人员一同租赁给承租人的情况。有学者认为：因为目前汽车租赁行业不存在有效的全国性法规，汽车租赁企业应获得《道路运输许可证》的要求在国家层级的法规上予以了废除。因此，不能说明汽车带驾行为的非法营运性。【6】笔者认为带驾行为也应属于非法营运。首先，带驾的目的是为了实现人们意志的空间位移，是一种道路运输行为。其次，带驾先是出租车后又出租人的形式相当于没有取得许可证的出租车。这种形式下的带驾服务是为了营利，所以带驾行为也应带有营利性。最后，使用带驾服务可以为社会上的任何人，因此服务对象不具有特定性。现有对带驾行为的另一种解释是带驾属于一种汽车租赁服务，企业试图通过与客户签订两个运输合同分解运输行为。《道条》将非法营运局限在道路运输行为上，使得带驾服务以租赁的形式绕离非法营运的实质。因此，应细化该方面相关规定，将运输活动、运输行为等很大的概念明细化。
三、非法营运认定的视角转变
在上述案例中关于被认定是否为非法营运的争议颇多，这是因为现行的判断标准多为主观性标准，执法人员个人理解不一，造成执法矛盾。面对非法营运管理的乱象，转变管理思想才是重中之重。①从时间性标准看服务性要件，即搭乘车辆人员是否为特定群体。如送货上门案例中的孙先生与梁成佳的交易行为发生在运送之前，应被视为特定群体。而在超市免费公交案中，搭乘人员搭乘前并未与超市发生交易行为，而且是否能够确保搭乘乘客消费具有很大的不确定性。②从所有权归属问题看商业性要件，即车辆的归属权问题。判定依据主要为车辆所有者与乘坐者是否具有一定的关系与车主收费的额度是否超过了普通标准。③需兼顾社会公认价值观。我们常说的法不外乎情理，由于在现有法律法规中并没有对非法营运做出明确定义，那么相对空白的领域应由社会公认的道德规范加以约束。将道德规范作为柔性管理手段填补现有法律的不足也是促进社会发展的有效手段。
参考文献：
【1】霍娅敏等在《燃油税对非法营运问题的影响》[J」交通企业管理，2009， （5）
【2】陈辰《"黑车"如何监管》运输经理世界
【3】李泽新、杨永刚在《客运市场"黑车"存在的原因及其对策》交通企业管理，2005， （4）
【4】马洪生《交通运输非法营运形成机理及整治路径研究-以深圳为例》交通运输工程与信息学报2012，（6）
【5】雷孟林、刘兰英，道路运输法[M]，人民交通出版社，2008
【6】雷孟林《"黑车"认定分析》交通企业管理，2009 （4）
作者简介：雷雨（1989-），女，陕西咸阳人，2012级长安大学经济与管理学院行政管理专业硕士研究生，主要从事交通运输行政管理研究；杨华（1988-），女，甘肃兰州人，2012级长安大学经济与管理学院行政管理专业硕士研究生，主要从事交通运输行政管理研究。
关键词：道路运输 非法营运 经营性行为 道路运输行政许可
一、国内现有对非法营运的普遍定义
霍娅敏等在《燃油税对非法营运问题的影响》一文中对非法营运定义为：非法营运现象，又称"黑车"现象，是指未经交通运管部门批准或超出经营范围，擅自利用机动车辆从事旅客运输经营业务，并发生直接或间接费用结算的道路运输经营性行为。【1】
李泽新、杨永刚在《客运市场"黑车"存在的原因及其对策》一文中认为：道路旅客运输市场的"黑车"是交通管理部门对没有取得道路旅客运输经营许可而擅自从事旅客运输业务的机动车辆的一种俗称（也包括有货运经营许可证而擅自改变使用性质从事客运的小型货车和微型面包车，人们把它称作"灰车"。【2】
陈辰《"黑车"如何监管》一文中认为：所谓"黑车"，就是指那些没有经得相关管理部门的许可，没有取得运营资格却在从事营业性运输的车辆。从经营范围上看，主要分为客运"黑车"和货运"黑车"两大类，其中客运"黑车"又分为从事班线运输的"黑车"和从事出租运输的"黑车"两类。【3】
马洪生《交通运输非法营运形成机理及整治路径研究-以深圳为例》一文中认为：非法营运主要是指未取得道路运输经营许可或超出经营范围，擅自利用机动车辆为社会公众提供道路旅客运输服务，并发生直接或间接费用结算的道路运输经营性行为。【4】
业内普遍认为："黑车"在"业内"只要满足四个条件即可：扬招、听乘客指令行驶、司机和乘客互不认识、提供有偿服务。【5】
二、非法营运认定实证分析
（一）学校自有车辆经营性认定分析
某校在学校放假期间利用该校校车送该校学生回家，并向每人收取80元的油费。执法人员检查过程中发现该校并未办取营运证，因此认定为非法营运。由于在此案例中校车所有权归学校所有，校车发生运输行为的目的是满足本校师生的运输需求，因此它的服务对象具有特定性。在本案例中最具争议的地方为该运输行为是否具有营利性。《陕西省道路运输管理条例》中对非营业性道路运输活动的定义为：本人、本单位生产、生活服务，不发生费用结算的道路运输。学校校车运送自己学生本可以归类于生活服务，但因不是完全免费而具有非法营运的嫌疑。对于该种运输行为现行标准判定依据不足，因此应设置辅助判定标准即费用额度的划分问题。学校作为事业单位本身不具有营利性，无法完全负担运输成本也是有情可原的。若运送费用只是成本价或低于成本价，校车运送收费可以看做是成本补贴行为而与非法营运无关。
（二）合同运输下校车经营性认定的实证分析
某校因资金问题与某运输企业签订运输合同，由该企业出车负责接送本校师生往返于新老校区，X日被执法人员检查，认定为合法营运。本案例与其他案例的相异点在于本案例中双方签订了运输合同相当于一种合同运输。合同运输与其他运输方式稍有不同，它以双方签订合同为基础，服务对象为其特定的客户。按照现行的判断标准合同运输符合商业性要件却不满足服务性要件。因此，相关机构并不将合同运输定性为非法营运，这也是本案例中校车合法性认定的依据。但是普遍认为合同运输就是非法营运。在美国，道路运输被划分为公共运输和合同运输，公共运输面向不特定的社会公众，合同运输就是经营性运输。【5】
虽然在我国没有特定规定，但在实务中，对于合同运输始终按照经营性运输进行管理。法律与实践的背道而驰是不容小觑的。现行标准的不明确也将可能导致以合同运输作为运输表象，实则从事非法营运，最终不利于运输市场发展。
（三）摩的、残障车交通部标准认定分析
年关将近，各省市交警部门对所在辖区进行交通管理严查整治专项行动，这次主要整治对象主要是"黑摩的"。摩的、残障车作为非法营运的一种特殊形式，其存在的形式颇受争议。传统意义上的"黑车"是指客车，更有人说，机动车四个轮子就是"黑车"两个轮子就是合法营运。很明显，摩的、残障车存在的目的就是营利。由于《道路旅客运输及客运站管理规定》对经营性道路运输主体界定的局限性，将非法营运的主体限定在"客车"这一范围内，导致这些以营利为目的运输行为排除在经营性运输之外。从而导致执法人员对摩的、残障车等非法营运行为没有法定的管理权限，只能以《道路交通安全法》中：不得利用拖拉机、摩托车、电动三轮车等交通工具从事旅客道路运输活动作为执法依据，采取一些查处行为。加上摩的、残障车的从业者多为社会弱势群体，执法稍有不当就易引来社会关注，加大执法的难度，无法起到规范客运秩序的目的。
（四）"汽车带驾"非法营运认定的实证分析
2011年.黎某出差期间在全国租用某汽车公司车辆，并由其提供司机代驾。之后，黎某发现这与现行法规不符并向所在地的工商和交通部门举报。汽车带驾与汽车代驾不同，它是指在汽车租赁业中，汽车公司将车辆与驾驶人员一同租赁给承租人的情况。有学者认为：因为目前汽车租赁行业不存在有效的全国性法规，汽车租赁企业应获得《道路运输许可证》的要求在国家层级的法规上予以了废除。因此，不能说明汽车带驾行为的非法营运性。【6】笔者认为带驾行为也应属于非法营运。首先，带驾的目的是为了实现人们意志的空间位移，是一种道路运输行为。其次，带驾先是出租车后又出租人的形式相当于没有取得许可证的出租车。这种形式下的带驾服务是为了营利，所以带驾行为也应带有营利性。最后，使用带驾服务可以为社会上的任何人，因此服务对象不具有特定性。现有对带驾行为的另一种解释是带驾属于一种汽车租赁服务，企业试图通过与客户签订两个运输合同分解运输行为。《道条》将非法营运局限在道路运输行为上，使得带驾服务以租赁的形式绕离非法营运的实质。因此，应细化该方面相关规定，将运输活动、运输行为等很大的概念明细化。
三、非法营运认定的视角转变
在上述案例中关于被认定是否为非法营运的争议颇多，这是因为现行的判断标准多为主观性标准，执法人员个人理解不一，造成执法矛盾。面对非法营运管理的乱象，转变管理思想才是重中之重。①从时间性标准看服务性要件，即搭乘车辆人员是否为特定群体。如送货上门案例中的孙先生与梁成佳的交易行为发生在运送之前，应被视为特定群体。而在超市免费公交案中，搭乘人员搭乘前并未与超市发生交易行为，而且是否能够确保搭乘乘客消费具有很大的不确定性。②从所有权归属问题看商业性要件，即车辆的归属权问题。判定依据主要为车辆所有者与乘坐者是否具有一定的关系与车主收费的额度是否超过了普通标准。③需兼顾社会公认价值观。我们常说的法不外乎情理，由于在现有法律法规中并没有对非法营运做出明确定义，那么相对空白的领域应由社会公认的道德规范加以约束。将道德规范作为柔性管理手段填补现有法律的不足也是促进社会发展的有效手段。
参考文献：
【1】霍娅敏等在《燃油税对非法营运问题的影响》[J」交通企业管理，2009， （5）
【2】陈辰《"黑车"如何监管》运输经理世界
【3】李泽新、杨永刚在《客运市场"黑车"存在的原因及其对策》交通企业管理，2005， （4）
【4】马洪生《交通运输非法营运形成机理及整治路径研究-以深圳为例》交通运输工程与信息学报2012，（6）
【5】雷孟林、刘兰英，道路运输法[M]，人民交通出版社，2008
【6】雷孟林《"黑车"认定分析》交通企业管理，2009 （4）
作者简介：雷雨（1989-），女，陕西咸阳人，2012级长安大学经济与管理学院行政管理专业硕士研究生，主要从事交通运输行政管理研究；杨华（1988-），女，甘肃兰州人，2012级长安大学经济与管理学院行政管理专业硕士研究生，主要从事交通运输行政管理研究。