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商品房营销广告作为营销的一种有效手段，被房地产开发商广泛采用。本文从要约与要约邀请的概念入手分析了商品房营销广告的性质：一般情况下为要约邀请；特定条件的情况下为要约；在经当事人认可的情况下则为正式的合同条款。
一、商品房营销广告的含义
根据《中华人民共和国广告法》第2条第2款的规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”又根据《房地产广告发布暂行规定》第2条的规定，房地产广告，指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。从以上规定可以看出，和其他商业广告一样，商品房营销广告是一种广义上的广告，既包括媒体广告，如报刊杂志上以文字或图像形式发布的印刷广告、广播电视上以视听音像形式发布的广告，还包括招贴广告、售楼书及各种宣传材料，有的开发商还通过施工现场的广告牌、样板房展示或通过售房新闻发布会的方式发布。但无论哪种形式的广告，开发商发布广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《商品房营销管理办法》也规定，房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房营销宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。《城市房地产开发经营管理条例》也规定，房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当注明商品房预售许可证明的文号。而开发商为了推销商品房，获取高额利润，往往在其营销广告中作出夸大的、引人误解的甚至是虚假的说明和允诺，以此来诱导购房者。这些说明和允诺，在多数情况下开发商均拒绝写进合同条款中。购房者在购房后往往发现实际情况与广告宣传的内容不符，广告中所承诺的内容没有得到实现，认为开发商在欺诈购房者，要求开发商承担责任；而开发商则认为其所作的营销广告属于要约邀请，不能作为合同内容，不负法律责任。这就必然会引起开发商与购房者之间的纠纷，营销广告的法律性质也就成为购房者与开发商之间争议的一个焦点问题，它直接关系到开发商是否要承担法律责任以及承担什么样的法律责任。因此，确定营销广告的法律性质就显得十分重要。
二、要约与要约邀请
为了确定商品房营销广告的法律性质，首先要弄清要约与要约邀请这两个基本概念。
要约又称为发盘、出盘、发价或报价等，是合同订立的必经阶段。要约的概念有很多种，各国不一。大陆法认为，合同是一种协议，所以要约是以订立合同为目的的意思表示。英美法却把合同看做是一种允诺，认为要约是当事人所作的一种允诺。尽管两大法系对要约的理解有所不同，但实质上都反映出要约具有缔结合同的意愿及其实际表示和缔结合同的条件这两个最本质的内容。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从该规定来看，在订立合同过程中，一项意思表示要构成要约需要具备两方面的条件：一是应当具备一经受要约人承诺即接受该意思表示拘束的意思；二是要具备目的的意思，即该意思表示的内容应当包含未来合同的主要条款，且须具体确定。从而能够使受要约人一旦表示接受要约，就能够达成一项交易，而且这两方面的内容均须表示出来。
根据《合同法》第15条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，即一方邀请对方向自己发出要约。要约邀请和要约都是和订立合同有关的意思表示，但要约以和对方订立合同为目的，其相对人是特定的，一旦要约被对方接受，合同即告成立；而要约邀请其目的只是唤起对方向自己发出要约为目的，其内容往往是不明确、不具体的，其相对人是不特定的。要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤销要约的内容。如果要约人违反有效的要约，就要承担法律责任。要约邀请通常不具有要约的约束力, 发出要约邀请的人不受其约束。即便对方对要约邀请作出回应，也不能成立合同。
由此可见，要约和要约邀请是两个完全不同的法律概念，两者所产生的法律效力也完全不同。
三、商品房营销广告的性质
我国的《合同法》、《广告法》、《商品房营销管理办法》及《商品房司法解释》等法律、法规对商品房营销广告、宣传资料的性质作出了不同的规定。根据这些规定，我们可以把商品房营销广告分为三种类型，即属于要约邀请的商品房营销广告、属于要约的商品房营销广告及属于合同条款的商品房营销广告。
1.属于要约邀请的商品房营销广告
在合同法理论上，广告首先被界定为“要约邀请”的性质，而非“要约”。根据《合同法》第15条规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的营销广告和宣传资料为要约邀请。”由此看来，商品房的营销广告和宣传资料原则上为要约邀请，即只是开发商向有购房需求的人提供的一种商品房信息，它仅具有传递信息及预约的作用，其本身并不构成合同的一部分，对双方当事人并无法律上的约束力，开发商不必为其广告承担法律责任。一般来讲，商品房营销广告是房地产开发商就其商品房的性能、质量、价格、结构、样式等内容向不特定的相对人所作的说明，如果其本身并不包括“一经相对人承诺，经营者就受广告内容约束”的意思内容，其就不能被认定为要约。换句话说，在这种情况下，购房人若想与开发商订立合同，应当另行商定合同的内容。
2.属于要约的商品房营销广告
《合同法》第15条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”英美法也认为，只要广告的内容清楚、确定，而足以使相对人知其对待义务时，亦可能构成有效的要约。
最高人民法院关于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条作了详细规定：“商品房的营销广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该规定突破了合同法的限制，为商品房营销广告的法律性质提供了法律上的依据，明确规定营销广告和宣传资料可以视为要约的条件。相对于合同法对商业广告要约的规定，最高法院司法解释一方面是合同法规定的具体化；另一方面则是对商品房营销广告的要约构成作了限制。因此开发商只要做出符合但书要件的商品房营销广告，如果对广告中的该要约事项没有作出特别的变更或者重新约定，只要合同订立，即意味着该要约事项随着合同的成立而成为合同的条款，即使没有载入商品房买卖合同，也应视为合同内容，当事人违反就要承担违约责任。
司法解释对售楼广告视为要约规定了较为严格的条件，其目的是为了保护买受人的权益，规范房地产开发商的经营行为，维护市场秩序，维护诚实信用原则。
3.属于合同条款的商品房营销广告
《商品房营销管理办法》规定，房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房营销宣传广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。除买卖双方另有约定外，卖方所做的售楼广告、售楼书视为合同的组成部分，卖方应承担相应的义务。当合同双方当事人协商一致将商品房营销广告的内容正式订入合同中；或者在商品房正式买卖中对营销广告、宣传资料内容的效力予以认可时，营销广告则成为合同的一部分，对双方当事人都有法律约束力，当开发商不愿履行其在商品房营销广告中的说明和允诺时则应当承担违约责任。
(邢台职业技术学院经济管理系)
一、商品房营销广告的含义
根据《中华人民共和国广告法》第2条第2款的规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”又根据《房地产广告发布暂行规定》第2条的规定，房地产广告，指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。从以上规定可以看出，和其他商业广告一样，商品房营销广告是一种广义上的广告，既包括媒体广告，如报刊杂志上以文字或图像形式发布的印刷广告、广播电视上以视听音像形式发布的广告，还包括招贴广告、售楼书及各种宣传材料，有的开发商还通过施工现场的广告牌、样板房展示或通过售房新闻发布会的方式发布。但无论哪种形式的广告，开发商发布广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《商品房营销管理办法》也规定，房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房营销宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。《城市房地产开发经营管理条例》也规定，房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当注明商品房预售许可证明的文号。而开发商为了推销商品房，获取高额利润，往往在其营销广告中作出夸大的、引人误解的甚至是虚假的说明和允诺，以此来诱导购房者。这些说明和允诺，在多数情况下开发商均拒绝写进合同条款中。购房者在购房后往往发现实际情况与广告宣传的内容不符，广告中所承诺的内容没有得到实现，认为开发商在欺诈购房者，要求开发商承担责任；而开发商则认为其所作的营销广告属于要约邀请，不能作为合同内容，不负法律责任。这就必然会引起开发商与购房者之间的纠纷，营销广告的法律性质也就成为购房者与开发商之间争议的一个焦点问题，它直接关系到开发商是否要承担法律责任以及承担什么样的法律责任。因此，确定营销广告的法律性质就显得十分重要。
二、要约与要约邀请
为了确定商品房营销广告的法律性质，首先要弄清要约与要约邀请这两个基本概念。
要约又称为发盘、出盘、发价或报价等，是合同订立的必经阶段。要约的概念有很多种，各国不一。大陆法认为，合同是一种协议，所以要约是以订立合同为目的的意思表示。英美法却把合同看做是一种允诺，认为要约是当事人所作的一种允诺。尽管两大法系对要约的理解有所不同，但实质上都反映出要约具有缔结合同的意愿及其实际表示和缔结合同的条件这两个最本质的内容。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从该规定来看，在订立合同过程中，一项意思表示要构成要约需要具备两方面的条件：一是应当具备一经受要约人承诺即接受该意思表示拘束的意思；二是要具备目的的意思，即该意思表示的内容应当包含未来合同的主要条款，且须具体确定。从而能够使受要约人一旦表示接受要约，就能够达成一项交易，而且这两方面的内容均须表示出来。
根据《合同法》第15条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，即一方邀请对方向自己发出要约。要约邀请和要约都是和订立合同有关的意思表示，但要约以和对方订立合同为目的，其相对人是特定的，一旦要约被对方接受，合同即告成立；而要约邀请其目的只是唤起对方向自己发出要约为目的，其内容往往是不明确、不具体的，其相对人是不特定的。要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤销要约的内容。如果要约人违反有效的要约，就要承担法律责任。要约邀请通常不具有要约的约束力, 发出要约邀请的人不受其约束。即便对方对要约邀请作出回应，也不能成立合同。
由此可见，要约和要约邀请是两个完全不同的法律概念，两者所产生的法律效力也完全不同。
三、商品房营销广告的性质
我国的《合同法》、《广告法》、《商品房营销管理办法》及《商品房司法解释》等法律、法规对商品房营销广告、宣传资料的性质作出了不同的规定。根据这些规定，我们可以把商品房营销广告分为三种类型，即属于要约邀请的商品房营销广告、属于要约的商品房营销广告及属于合同条款的商品房营销广告。
1.属于要约邀请的商品房营销广告
在合同法理论上，广告首先被界定为“要约邀请”的性质，而非“要约”。根据《合同法》第15条规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的营销广告和宣传资料为要约邀请。”由此看来，商品房的营销广告和宣传资料原则上为要约邀请，即只是开发商向有购房需求的人提供的一种商品房信息，它仅具有传递信息及预约的作用，其本身并不构成合同的一部分，对双方当事人并无法律上的约束力，开发商不必为其广告承担法律责任。一般来讲，商品房营销广告是房地产开发商就其商品房的性能、质量、价格、结构、样式等内容向不特定的相对人所作的说明，如果其本身并不包括“一经相对人承诺，经营者就受广告内容约束”的意思内容，其就不能被认定为要约。换句话说，在这种情况下，购房人若想与开发商订立合同，应当另行商定合同的内容。
2.属于要约的商品房营销广告
《合同法》第15条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”英美法也认为，只要广告的内容清楚、确定，而足以使相对人知其对待义务时，亦可能构成有效的要约。
最高人民法院关于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条作了详细规定：“商品房的营销广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该规定突破了合同法的限制，为商品房营销广告的法律性质提供了法律上的依据，明确规定营销广告和宣传资料可以视为要约的条件。相对于合同法对商业广告要约的规定，最高法院司法解释一方面是合同法规定的具体化；另一方面则是对商品房营销广告的要约构成作了限制。因此开发商只要做出符合但书要件的商品房营销广告，如果对广告中的该要约事项没有作出特别的变更或者重新约定，只要合同订立，即意味着该要约事项随着合同的成立而成为合同的条款，即使没有载入商品房买卖合同，也应视为合同内容，当事人违反就要承担违约责任。
司法解释对售楼广告视为要约规定了较为严格的条件，其目的是为了保护买受人的权益，规范房地产开发商的经营行为，维护市场秩序，维护诚实信用原则。
3.属于合同条款的商品房营销广告
《商品房营销管理办法》规定，房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房营销宣传广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。除买卖双方另有约定外，卖方所做的售楼广告、售楼书视为合同的组成部分，卖方应承担相应的义务。当合同双方当事人协商一致将商品房营销广告的内容正式订入合同中；或者在商品房正式买卖中对营销广告、宣传资料内容的效力予以认可时，营销广告则成为合同的一部分，对双方当事人都有法律约束力，当开发商不愿履行其在商品房营销广告中的说明和允诺时则应当承担违约责任。
(邢台职业技术学院经济管理系)