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摘要：以二次性违法理论衔接我国知识产权法与刑法具有正当性和可行性。在二次性违法视域下，知识产权犯罪是知识产权法“定性”与刑法“定量”的统一。二次性违法理论不仅能够解决知识产权犯罪本质问题，对犯罪圈的划定亦有影响。刑法在介入知识产权保护时，应遵循适当性与必要性原则。
关键词：民刑衔接;二次性违法;法益;犯罪圈
中图分类号：D923.41 文献标志码：A 文章编号：1672-0768（2019）06-0045-04
一、知识产权法与刑法衔接的路径选择
根据功利主义论，如果某种利益必须通过刑法的保护才能实现最大化的幸福，那么该利益就有必要纳入犯罪圈。功利主义论提供了两个标准：其一，违法行为应当由民法予以调整，当民法调整无效时刑法才可以介入;其二，刑法介入的前提是要产生比民法規制更好的效果。值得肯定的是，功利主义论在讨论刑法如何介入时，以刑法作为保障法为前提，这无疑是主流价值取向。但功利主义论根据经济效益标准筛选何种法益应当被刑法保护，事实上存在为了利益最大化而牺牲个人法益的倾向，更何况利益最大化如何判断并没有客观的标准。
根据道义论，针对侵权行为或民事违法行为，首要的是解决被害人的损失救济问题。只有损害赔偿仍不能满足救济的要求时，刑法才有介入的必要。道义论提供了刑法介入的两大标准：其一，损害不能通过赔偿得到充分的救济;其二，该侵权行为或违法行为会使社会产生普遍恐惧。也就是说，刑法只有在赔偿无法实现充分救济且该行为又会造成社会普遍恐惧时才能够介入。理由如下：民事赔偿的作用在于填平损失，并不能实现正义的恢复。因此，当侵权或违法行为产生社会普遍恐惧时，民事赔偿就无能无力。但以社会普遍恐惧这种抽象的判断方式作为划分罪与非罪的标准，并不利于刑事立法科学化。道义论的入罪标准一定程度上反证了刑法是没有边界的，那么通过该种理论指导知识产权民刑衔接显然是不合适的。确实，道义论的总体观点是合理的，也符合现代刑法谦抑性的要求，但道义论的抽象性无法指导具体的立法与司法实践。
既然刑法与知识产权法均是地方性的法律，因此我们有必要聚焦于我国法学理论，以寻找知识产权法与刑法衔接的合适路径。从法理学角度入手，知识产权法与刑法均由法律规则构成。法律规则是指规定法律上的权利、义务、责任的准则[1]。法律规则通常分为调整性规则与保护性规则。根据该分类，知识产权法是调整性法律部门，而刑法是保护性法律部门。知识产权法作为调整性法律部门，旨在解决平等主体之间的知识产权纠纷，侧重对损害的救济。而刑法作为保护性法律部门，旨在实现正义的价值，在保护个体权利与利益的同时，注重社会的利益，例如知识产权秩序、安全等。
可以看出，知识产权与刑法的衔接，无非是在调整性规则与保护性规则协调平衡的基础上对社会关系进行调整与保护。那么，从法律规则入手来探讨知识产权与刑法衔接的问题应当是合适的。我国的二次性违法理论，即是以调整性规则与保护性规则为理论基础，探讨民法与刑法的关系。在探讨知识产权法与刑法的关系时，知识产权法作为民法的特殊法，理应可以适用二次性违法理论。
二、二次性违法下知识产权法与刑法的具体衔接
法律规则分为调整性规则与保护性规则。调整性规则通过“假定”和“处理”调整社会关系。假定是“指出适用这一规则的前提、条件;而处理是指具体要求人们做什么或禁止人们做什么”[1]。调整性规则通过“假定”和“处理”两部分将社会关系确认为法律关系，同时在此过程中形成法律秩序。这也是法律对社会关系的第一次调整[2]。著作权法、商标法、专利法等非刑事法律部门中除去法律责任条款之外的法律规则，基本上都属于调整性规则。例如商标权法第四十八条规定的商标的使用规则即是使用商标予以设定的调整性规则。
保护性规则是通过制裁实现第二次法律调整之实。显然，当调整性规则构建的法律秩序被打破时，保护性规则通过法律责任对法律关系进行第二次调整，以恢复法律秩序。知识产权法中的侵权责任与违法责任均属于保护性规则。例如，商标法第六十条规定的侵犯注册商标专用权的责任即是保护性规则。刑法应当作为侵权责任与违法责任这一保护性规则的保护性规则发挥作用。只有在第一道保护性规则仍不能是法律秩序的恢复时，刑法作为第二道保护性规则才有必要介入。也就是说，任何犯罪的认定都必须以前置法的调整性规则的违反为前提。
基于此，本文将知识产权法犯罪的认定机制概括为“知识产权法定性与刑法定量的统一”。可见，刑法既非知识产权法的绝对从属法，又非完全独立于知识产权法的法律部门，而是相对独立于知识产权法的最终保障法，知识产权法定性与刑事法定量相统一的犯罪定罪机制，正是对刑法与知识产权法在犯罪规制上的定性从属性与定量独立性关系的准确揭示和反映。正如王利明教授曾指出，刑法只有在侵权法的配合下才能有效地调整社会关系[3]。在知识产权刑事保护中，不能只单纯依赖刑法，而应与知识产权法互相协调，各显其能，才能达到制裁与预防犯罪的目的。刑法介入知识产权保护时，将某种行为纳入犯罪圈是刑法“定量”的领域，并无民刑衔接的必要。但犯罪圈划定的标准取决于知识产权法如何“定性”，是民刑衔接的主要内容。
三、二次性违法下知识产权犯罪圈划定的双向路径
现代社会的刑法应以二次性违法理论为基本原则，亦应根据二次性违法理论选择、确认其刑罚范围。与知识产权法通过权利与义务的设定构建法律秩序不同，刑罚作为保护性规则，仅通过刑事责任的设置恢复前置法被破坏的法律秩序。刑法作为知识产权法保护性规则的保障，不应当冲到社会治理的前线，仅应在知识产权法无法发挥制度功能时介入。
由于刑罚的最严厉性，在社会治理中宜优先考虑非刑事保护性规则[4]。立法者可以通过侵权责任实现救济与惩罚时，就不应将侵权行为犯罪化[5];可以用较轻的刑罚实现正义时，也不应采取过重的刑罚。例如惩罚性赔偿制度对权利的救济和秩序的维护，大多时候比刑罚更为有效且更为缓和。具体而言，刑法作为保障法介入到知识产权的保护中应当具备二个具体要件：适当性、必要性[6]。 （一）践行二次性违法理论，知识产权犯罪圈的划定应遵循适当性标准
二次性违法理论告诉我们，违反知识产权法权利义务规则的行为具有一定的社会危害性。首先该行为应由知识产权法中的非刑事保护规则规制，当该行为的社会危害性太大以至于非刑事保护规则的介入也无法实现充分的救济与补偿，刑法才可以介入。刑法介入的理由不仅在于非刑事保护规则的失效，还在于社会危害性过大而对秩序造成了严重的损害。因此，刑法将某种侵权或违法行为纳入犯罪圈的理由应当是该侵权或违法行为是秩序被破坏的主要原因。也就是说，某种侵权或违法行为被纳入刑法规制范围，不仅是因为该侵权或违法行为对权利人造成了损害，更是源于该行为造成了秩序的严重侵害。刑法通过惩罚该侵权或违法行为就能实现秩序的恢复。
但这并不意味着刑法在划定知识产权犯罪圈时，可以脱离知识产权谈秩序的保护。知识产权犯罪是知识产权法“定性”与刑法“定量”的统一。那么知识产权犯罪的本质为对知识产权的严重侵害。刑法的立法目的虽然包括了秩序的维护，但核心还是为了保护个人法益。刑法作为保护性规则，通过刑事责任惩罚犯罪，实现正义价值，其本身并没有调整对象，“刑法的最终目的不在于保护社会秩序，而在于透过对相应社会秩序的维护来确保具体的法益不受侵害”[7]。也就是说，刑法对秩序的保护可以还原为对个人法益的保护。
知识产权法法益是知识产权犯罪圈划定的实质基准。根据法益归属者的不同，法益可以分为个人法益与集体法益。个人法益是指某种法益由特定个体独自享有，在知识产权法领域个人法益包括专有权利和个人享有的未上升为权利的利益。集体法益是指某种法益由社会成员共同享有，强调对社会整体层面的抽象利益的保护，例如秩序就是一种集体法益[8]。
关于集体法益与个人法益的关系，目前学术界存在两种观点。第一种观点认为，集体法益与个人法益具有质的不同，两者性质完全不同，一个是国家和社会享有的利益，而另一个则是个人享有的权利和利益，不同的性质造就了不同的体系。集體法益的背后是一种“社会本位”的思想，并不依附于个人法益，而是从社会整体层面决定集体法益的内容[9]。第二种观点认为，集体法益就是个人法益的集合，因而集体法益与个人法益只有量的差异，而无质的不同。例如台湾学者陈志龙指出，集体法益与个人法益仅由数量的差别。社会并不能脱离个人而存在，社会是无数个个人组成的，因此个人法益与集体法益具有质的相同[10]。
毫无疑问，从二次性违法理论出发，可以得出集体法益与个人法益“质同量不同”。第一种观点把集体法益与个人法益完全隔离开，其“社会本位”的思想基础与二次性违法理论是冲突的。正如上文所述，二次性违法理论决定刑法仅是知识产权的保障法，那么，刑法只能在知识产权个人法益被严重侵害时，在知识产权侵权责任或违法责任无法规制的前提下介入。可见，刑法介入知识产权的保护的正当性在于知识产权个人法益的被侵害。因此，在知识产权刑事保护中，秩序法益应当能被还原为个人法益，也就意味着秩序法益的侵害与个人法益的侵害只有量的不同。“一切法律均是为了人的缘故制定的”，刑法介入知识产权的保护，最终目的在于保护个人享有的专有权利及未上升为权利的法益。
（二）践行二次性违法理论，知识产权犯罪圈的划定应遵循必要性标准
法律秩序的维护主要由知识产权法非刑事保护性规则负责，通过民事责任的承担，实现被害人的救济与知识产权秩序的恢复。当非刑事保护性规则的介入也无法实现知识产权秩序的恢复时，刑法才有必要介入。也就是说，侵权或违法行为必然有社会危害性，但如果由第一道保护性规则可以规制时，刑法就没有必要介入。当侵权或违法行为的社会危害性严重时，刑法才有必要介入，因此，知识产权犯罪圈的划定应遵循必要性标准。
必要性标准要求立法者采用刑法规制手段时不能直接越过知识产权法中的非刑事规制手段，而必须保持克制，只有在非刑事手段不足以规制侵权行为或违法行为时才能介入。但是《刑法修正案（九）》增加的帮助信息网络犯罪活动罪显然不符合必要性标准。网络服务提供者的刑事责任问题往往置于中立帮助行为理论中研究[11]。根据2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，网络服务提供者只能以知识产权犯罪共犯形式承担刑事责任。但根据之后的《刑法典》第287条之二（根据《刑法修正案（九）增设）的规定，网络服务提供者如何承担刑事责任不需要以主犯的认定为前提，而是以独立的帮助信息网络犯罪行为作为入罪标准。至此，网络服务提供者的刑事责任问题已摆脱共同犯罪思维，走向独立的入罪道路。
该罪的主观构成要件是“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但何为“明知”并没有详细界定。目前主要由三种观点：第一种观点认为“明知”是明确知道[12]。此种观点下的“明知”是一种客观事实呈现状态，并不需要任何推定就能举证行为人确实知道;第二种观点认为，“明知”不仅包括明确知道，还包括可能知道[13]。此种观点下的“明知”不仅可以是客观事实的呈现状态，也可以是一定程度上的推定;第三种观点认为，“明知”是明确知道和应当知道，这是司法解释通常采纳的观点，也为众多学者所采用[14]。
网络服务提供者是否承担审查义务，无论是民事领域还是刑事领域都是关注的焦点问题。按照刑事司法解释的通常认定习惯，“明知”应被理解为明确知道和应知，那么“应知”意味着网络服务提供者有监督自身网络平台侵权行为的义务。但《侵权责任法》第36条通过避风港规则免除了网络服务提供者一般审查义务，而仅在有限情况下承担民事责任。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在解释《侵权责任法》第36条时也指出，“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”[15]。在司法层面，最高人民法院不止一次在相关文件中强调网络服务提供者不承担一般事先审查义务（1）。
事实上，知识产权侵权情况在网络环境中变得尤为复杂，社会管理者并不能实现对违法行为的有效控制。在这种情况下，社会管理者往往会依赖对直接违法行为提供某种支持的中介者。要求中介者对直接违法行为采取措施，否则承担法律责任，这就是守门人责任理论。但中介者承担守门人责任，也要满足一些要求。首先，中介者承担守门人责任的基础条件在于执法机关未能阻止大量违法行为的发生而中介者自身又没有动力主动阻止;其次，中介者有能力承担该责任，且付出的成本也是合理的。 网络服务提供者属于中介者，也应当在一定范围内承担守门者责任，以激励其采取措施控制知识产权侵权或违法行为的发生。侵权责任法中的避风港规则赋予网络服务提供者“守门人”的职责，要求其承担网络特殊审查义务，在受到权利人的通知后，及时采取措施删除、断开链接等。可见，这种义务的承担是合理的，也是符合上述守门人责任理论的构成要件的。
为什么立法者在民事领域只赋予网络服务提供者一般审查义务，因为违法行为的监管的基础是能够具备违法判定的能力。网络服务提供者在面对网络用户上传的某一作品或某一商品时，并没有能力审查该作品是否侵犯了别人的著作权，或者该商品是否侵犯了别人的注册商标专用权。只有借助侵权人的通知，网络服务提供者才能初步识别网络环境中的侵权行为。
因此，立法者在刑事领域要求网络服务提供者承担一般审查义务没有必要，也不利于网络行业的发展。刑法应当在民事领域的通知删除规则上构建网络服务提供者的刑事责任规范。事实上，正如侵权责任法要求网络服务提供者承担特殊审查义务，网络服务提供者在一定范围内承担刑法审查义务也是必要的，但是仅限于应当履行、有能力且不超过合理承受能力范围[16]。只有满足上述要件导致严重后果的，刑法才有必要介入。
注釋：
（1） 参见最高人民法院出台的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条;《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》
参考文献：
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[16] 王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2013：274-280.
[责任编辑：卢红学]
关键词：民刑衔接;二次性违法;法益;犯罪圈
中图分类号：D923.41 文献标志码：A 文章编号：1672-0768（2019）06-0045-04
一、知识产权法与刑法衔接的路径选择
根据功利主义论，如果某种利益必须通过刑法的保护才能实现最大化的幸福，那么该利益就有必要纳入犯罪圈。功利主义论提供了两个标准：其一，违法行为应当由民法予以调整，当民法调整无效时刑法才可以介入;其二，刑法介入的前提是要产生比民法規制更好的效果。值得肯定的是，功利主义论在讨论刑法如何介入时，以刑法作为保障法为前提，这无疑是主流价值取向。但功利主义论根据经济效益标准筛选何种法益应当被刑法保护，事实上存在为了利益最大化而牺牲个人法益的倾向，更何况利益最大化如何判断并没有客观的标准。
根据道义论，针对侵权行为或民事违法行为，首要的是解决被害人的损失救济问题。只有损害赔偿仍不能满足救济的要求时，刑法才有介入的必要。道义论提供了刑法介入的两大标准：其一，损害不能通过赔偿得到充分的救济;其二，该侵权行为或违法行为会使社会产生普遍恐惧。也就是说，刑法只有在赔偿无法实现充分救济且该行为又会造成社会普遍恐惧时才能够介入。理由如下：民事赔偿的作用在于填平损失，并不能实现正义的恢复。因此，当侵权或违法行为产生社会普遍恐惧时，民事赔偿就无能无力。但以社会普遍恐惧这种抽象的判断方式作为划分罪与非罪的标准，并不利于刑事立法科学化。道义论的入罪标准一定程度上反证了刑法是没有边界的，那么通过该种理论指导知识产权民刑衔接显然是不合适的。确实，道义论的总体观点是合理的，也符合现代刑法谦抑性的要求，但道义论的抽象性无法指导具体的立法与司法实践。
既然刑法与知识产权法均是地方性的法律，因此我们有必要聚焦于我国法学理论，以寻找知识产权法与刑法衔接的合适路径。从法理学角度入手，知识产权法与刑法均由法律规则构成。法律规则是指规定法律上的权利、义务、责任的准则[1]。法律规则通常分为调整性规则与保护性规则。根据该分类，知识产权法是调整性法律部门，而刑法是保护性法律部门。知识产权法作为调整性法律部门，旨在解决平等主体之间的知识产权纠纷，侧重对损害的救济。而刑法作为保护性法律部门，旨在实现正义的价值，在保护个体权利与利益的同时，注重社会的利益，例如知识产权秩序、安全等。
可以看出，知识产权与刑法的衔接，无非是在调整性规则与保护性规则协调平衡的基础上对社会关系进行调整与保护。那么，从法律规则入手来探讨知识产权与刑法衔接的问题应当是合适的。我国的二次性违法理论，即是以调整性规则与保护性规则为理论基础，探讨民法与刑法的关系。在探讨知识产权法与刑法的关系时，知识产权法作为民法的特殊法，理应可以适用二次性违法理论。
二、二次性违法下知识产权法与刑法的具体衔接
法律规则分为调整性规则与保护性规则。调整性规则通过“假定”和“处理”调整社会关系。假定是“指出适用这一规则的前提、条件;而处理是指具体要求人们做什么或禁止人们做什么”[1]。调整性规则通过“假定”和“处理”两部分将社会关系确认为法律关系，同时在此过程中形成法律秩序。这也是法律对社会关系的第一次调整[2]。著作权法、商标法、专利法等非刑事法律部门中除去法律责任条款之外的法律规则，基本上都属于调整性规则。例如商标权法第四十八条规定的商标的使用规则即是使用商标予以设定的调整性规则。
保护性规则是通过制裁实现第二次法律调整之实。显然，当调整性规则构建的法律秩序被打破时，保护性规则通过法律责任对法律关系进行第二次调整，以恢复法律秩序。知识产权法中的侵权责任与违法责任均属于保护性规则。例如，商标法第六十条规定的侵犯注册商标专用权的责任即是保护性规则。刑法应当作为侵权责任与违法责任这一保护性规则的保护性规则发挥作用。只有在第一道保护性规则仍不能是法律秩序的恢复时，刑法作为第二道保护性规则才有必要介入。也就是说，任何犯罪的认定都必须以前置法的调整性规则的违反为前提。
基于此，本文将知识产权法犯罪的认定机制概括为“知识产权法定性与刑法定量的统一”。可见，刑法既非知识产权法的绝对从属法，又非完全独立于知识产权法的法律部门，而是相对独立于知识产权法的最终保障法，知识产权法定性与刑事法定量相统一的犯罪定罪机制，正是对刑法与知识产权法在犯罪规制上的定性从属性与定量独立性关系的准确揭示和反映。正如王利明教授曾指出，刑法只有在侵权法的配合下才能有效地调整社会关系[3]。在知识产权刑事保护中，不能只单纯依赖刑法，而应与知识产权法互相协调，各显其能，才能达到制裁与预防犯罪的目的。刑法介入知识产权保护时，将某种行为纳入犯罪圈是刑法“定量”的领域，并无民刑衔接的必要。但犯罪圈划定的标准取决于知识产权法如何“定性”，是民刑衔接的主要内容。
三、二次性违法下知识产权犯罪圈划定的双向路径
现代社会的刑法应以二次性违法理论为基本原则，亦应根据二次性违法理论选择、确认其刑罚范围。与知识产权法通过权利与义务的设定构建法律秩序不同，刑罚作为保护性规则，仅通过刑事责任的设置恢复前置法被破坏的法律秩序。刑法作为知识产权法保护性规则的保障，不应当冲到社会治理的前线，仅应在知识产权法无法发挥制度功能时介入。
由于刑罚的最严厉性，在社会治理中宜优先考虑非刑事保护性规则[4]。立法者可以通过侵权责任实现救济与惩罚时，就不应将侵权行为犯罪化[5];可以用较轻的刑罚实现正义时，也不应采取过重的刑罚。例如惩罚性赔偿制度对权利的救济和秩序的维护，大多时候比刑罚更为有效且更为缓和。具体而言，刑法作为保障法介入到知识产权的保护中应当具备二个具体要件：适当性、必要性[6]。 （一）践行二次性违法理论，知识产权犯罪圈的划定应遵循适当性标准
二次性违法理论告诉我们，违反知识产权法权利义务规则的行为具有一定的社会危害性。首先该行为应由知识产权法中的非刑事保护规则规制，当该行为的社会危害性太大以至于非刑事保护规则的介入也无法实现充分的救济与补偿，刑法才可以介入。刑法介入的理由不仅在于非刑事保护规则的失效，还在于社会危害性过大而对秩序造成了严重的损害。因此，刑法将某种侵权或违法行为纳入犯罪圈的理由应当是该侵权或违法行为是秩序被破坏的主要原因。也就是说，某种侵权或违法行为被纳入刑法规制范围，不仅是因为该侵权或违法行为对权利人造成了损害，更是源于该行为造成了秩序的严重侵害。刑法通过惩罚该侵权或违法行为就能实现秩序的恢复。
但这并不意味着刑法在划定知识产权犯罪圈时，可以脱离知识产权谈秩序的保护。知识产权犯罪是知识产权法“定性”与刑法“定量”的统一。那么知识产权犯罪的本质为对知识产权的严重侵害。刑法的立法目的虽然包括了秩序的维护，但核心还是为了保护个人法益。刑法作为保护性规则，通过刑事责任惩罚犯罪，实现正义价值，其本身并没有调整对象，“刑法的最终目的不在于保护社会秩序，而在于透过对相应社会秩序的维护来确保具体的法益不受侵害”[7]。也就是说，刑法对秩序的保护可以还原为对个人法益的保护。
知识产权法法益是知识产权犯罪圈划定的实质基准。根据法益归属者的不同，法益可以分为个人法益与集体法益。个人法益是指某种法益由特定个体独自享有，在知识产权法领域个人法益包括专有权利和个人享有的未上升为权利的利益。集体法益是指某种法益由社会成员共同享有，强调对社会整体层面的抽象利益的保护，例如秩序就是一种集体法益[8]。
关于集体法益与个人法益的关系，目前学术界存在两种观点。第一种观点认为，集体法益与个人法益具有质的不同，两者性质完全不同，一个是国家和社会享有的利益，而另一个则是个人享有的权利和利益，不同的性质造就了不同的体系。集體法益的背后是一种“社会本位”的思想，并不依附于个人法益，而是从社会整体层面决定集体法益的内容[9]。第二种观点认为，集体法益就是个人法益的集合，因而集体法益与个人法益只有量的差异，而无质的不同。例如台湾学者陈志龙指出，集体法益与个人法益仅由数量的差别。社会并不能脱离个人而存在，社会是无数个个人组成的，因此个人法益与集体法益具有质的相同[10]。
毫无疑问，从二次性违法理论出发，可以得出集体法益与个人法益“质同量不同”。第一种观点把集体法益与个人法益完全隔离开，其“社会本位”的思想基础与二次性违法理论是冲突的。正如上文所述，二次性违法理论决定刑法仅是知识产权的保障法，那么，刑法只能在知识产权个人法益被严重侵害时，在知识产权侵权责任或违法责任无法规制的前提下介入。可见，刑法介入知识产权的保护的正当性在于知识产权个人法益的被侵害。因此，在知识产权刑事保护中，秩序法益应当能被还原为个人法益，也就意味着秩序法益的侵害与个人法益的侵害只有量的不同。“一切法律均是为了人的缘故制定的”，刑法介入知识产权的保护，最终目的在于保护个人享有的专有权利及未上升为权利的法益。
（二）践行二次性违法理论，知识产权犯罪圈的划定应遵循必要性标准
法律秩序的维护主要由知识产权法非刑事保护性规则负责，通过民事责任的承担，实现被害人的救济与知识产权秩序的恢复。当非刑事保护性规则的介入也无法实现知识产权秩序的恢复时，刑法才有必要介入。也就是说，侵权或违法行为必然有社会危害性，但如果由第一道保护性规则可以规制时，刑法就没有必要介入。当侵权或违法行为的社会危害性严重时，刑法才有必要介入，因此，知识产权犯罪圈的划定应遵循必要性标准。
必要性标准要求立法者采用刑法规制手段时不能直接越过知识产权法中的非刑事规制手段，而必须保持克制，只有在非刑事手段不足以规制侵权行为或违法行为时才能介入。但是《刑法修正案（九）》增加的帮助信息网络犯罪活动罪显然不符合必要性标准。网络服务提供者的刑事责任问题往往置于中立帮助行为理论中研究[11]。根据2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，网络服务提供者只能以知识产权犯罪共犯形式承担刑事责任。但根据之后的《刑法典》第287条之二（根据《刑法修正案（九）增设）的规定，网络服务提供者如何承担刑事责任不需要以主犯的认定为前提，而是以独立的帮助信息网络犯罪行为作为入罪标准。至此，网络服务提供者的刑事责任问题已摆脱共同犯罪思维，走向独立的入罪道路。
该罪的主观构成要件是“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但何为“明知”并没有详细界定。目前主要由三种观点：第一种观点认为“明知”是明确知道[12]。此种观点下的“明知”是一种客观事实呈现状态，并不需要任何推定就能举证行为人确实知道;第二种观点认为，“明知”不仅包括明确知道，还包括可能知道[13]。此种观点下的“明知”不仅可以是客观事实的呈现状态，也可以是一定程度上的推定;第三种观点认为，“明知”是明确知道和应当知道，这是司法解释通常采纳的观点，也为众多学者所采用[14]。
网络服务提供者是否承担审查义务，无论是民事领域还是刑事领域都是关注的焦点问题。按照刑事司法解释的通常认定习惯，“明知”应被理解为明确知道和应知，那么“应知”意味着网络服务提供者有监督自身网络平台侵权行为的义务。但《侵权责任法》第36条通过避风港规则免除了网络服务提供者一般审查义务，而仅在有限情况下承担民事责任。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在解释《侵权责任法》第36条时也指出，“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”[15]。在司法层面，最高人民法院不止一次在相关文件中强调网络服务提供者不承担一般事先审查义务（1）。
事实上，知识产权侵权情况在网络环境中变得尤为复杂，社会管理者并不能实现对违法行为的有效控制。在这种情况下，社会管理者往往会依赖对直接违法行为提供某种支持的中介者。要求中介者对直接违法行为采取措施，否则承担法律责任，这就是守门人责任理论。但中介者承担守门人责任，也要满足一些要求。首先，中介者承担守门人责任的基础条件在于执法机关未能阻止大量违法行为的发生而中介者自身又没有动力主动阻止;其次，中介者有能力承担该责任，且付出的成本也是合理的。 网络服务提供者属于中介者，也应当在一定范围内承担守门者责任，以激励其采取措施控制知识产权侵权或违法行为的发生。侵权责任法中的避风港规则赋予网络服务提供者“守门人”的职责，要求其承担网络特殊审查义务，在受到权利人的通知后，及时采取措施删除、断开链接等。可见，这种义务的承担是合理的，也是符合上述守门人责任理论的构成要件的。
为什么立法者在民事领域只赋予网络服务提供者一般审查义务，因为违法行为的监管的基础是能够具备违法判定的能力。网络服务提供者在面对网络用户上传的某一作品或某一商品时，并没有能力审查该作品是否侵犯了别人的著作权，或者该商品是否侵犯了别人的注册商标专用权。只有借助侵权人的通知，网络服务提供者才能初步识别网络环境中的侵权行为。
因此，立法者在刑事领域要求网络服务提供者承担一般审查义务没有必要，也不利于网络行业的发展。刑法应当在民事领域的通知删除规则上构建网络服务提供者的刑事责任规范。事实上，正如侵权责任法要求网络服务提供者承担特殊审查义务，网络服务提供者在一定范围内承担刑法审查义务也是必要的，但是仅限于应当履行、有能力且不超过合理承受能力范围[16]。只有满足上述要件导致严重后果的，刑法才有必要介入。
注釋：
（1） 参见最高人民法院出台的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条;《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》
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[责任编辑：卢红学]