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2018年8月，海淀法院一审审结原告全星有限合伙公司（ALL STAR C.V.）与被告北京福源诺诚商贸有限公司侵害商标权纠纷一案。此案涉及如何认定商品外形侵犯平面商标商标权（或平面商标的立体保护）这一争议问题。为探寻法院对此问题的一般结论，以及法院得出其结论所主要考量的因素，笔者梳理了包括本案的类似案例并进行了比较研究。
案例介绍
如表1所示，在四个同类案件中，判决结果分别为两件认定侵权、两件不认定侵权。
在福禄克万用表案1中，原告福禄克公司主张被告产品的正面外观侵犯其第9723048号“”、9722969号“”商标权。北京市第二中级人民法院认为，原告主张被控侵权标识的使用方式是商品的正面外观，但是实际上被控侵权标识是整个商品的立体外观，消费者难以主动将此立体外观抽象为正面平面外观，因此驳回了原告的该项商标侵权主张。
在愤怒的小鸟案2中，原告罗威欧娱乐有限公司主张被告黄伟坚销售的红色“愤怒的小鸟”毛绒玩具“”侵犯其第G1052865号“”商标权。广东省佛山市禅城区人民法院认为，将商标图案制作成商品并不属于商标意义上的使用。被控侵权产品作为商品的功能是毛绒玩具，且商品不同于标识，其本身并未起到识别商品来源的作用，因此驳回了原告的此项诉讼请求。
在绝对伏特加案3中，原告绝对有限公司主张被告黄伟坚的酒产品“”侵犯了原告的第3377850号“”和4448681号“”商标权。湖南省长沙市中级人民法院认为，尽管原告的两枚注册商标与被控侵权商品的瓶形之间是平面与立体造型的比对，但基于原告绝对伏特加商品具有的知名度与显著性，仍易使相关公众认为被控侵权商品的来源与原告有特定的联系，故被控侵权商品的瓶身形状与原告的第3377850号和第4448681号两注册商标构成商标法意义上的近似。
在匡威鞋案4中，原告全星有限合伙公司主张被告北京福源诺诚商贸有限公司在其天猫商城网店销售、宣传推广与原告注册商标近似的鞋产品“”，构成对原告第7182194号“”注册商标专用权的侵犯。北京市海淀区人民法院认为，被告将原告的注册商标使用在鞋侧面的行为构成商标性使用。详言之，将平面商标立体化使用在某种商品上时，其本质上是将商标标识包含的二维形状、主要要素及其结合完整呈现在该商品上，并未改变商标标识本身，也未改变商标标识所起到的识别来源的功能，因而被告行为构成商标侵权。
判决分析
通过阅读判决全文，可以发现法院得出其判决结论是基于以下考量因素：
（一）商标性使用判断
比较两组判决，似乎法院之所以得出截然相反的结论，主要是因为法院对与商标近似的商品外形是否为商标性使用的判断结论不同。关于商标的使用，《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标性使用的关键在于是否起到识别商品来源的作用，各法院对此点无异议。然而，在商品外形是否起到识别商品来源的作用的判断上，各法院持不同意见。
广东省佛山市禅城区人民法院直接认为，将商标图案制作成商品并不属于商标意义上的使用。
北京市第二中级人民法院认为，被控侵权标识是商品的形状、图案和色彩的结合，容易被消费者视为商品外观，同时，在该商品正面上方标有“FTIKE”标识，消费者易将“FTIKE”标识与商品来源对应起来，而难以将被控侵权标识即上述被控侵权商品的外观与该商品来源对应起来，因此，被控侵权标识不能发挥区分商品来源标识的功能，不属于商标性使用。
湖南省长沙市中级人民法院认为，虽然立體外观与平面商标存在差异，但由于涉案商品的知名度，消费者仍会认为涉案商品与涉案商标权人存在特定联系，因而起到识别商品来源的作用。
北京市海淀区人民法院则认为，将平面商标立体化使用在某种商品上时，其本质上是将商标标识包含的二维形状、主要要素及其结合完整呈现在该商品上，并未改变商标标识本身，也未改变商标标识所起到的识别来源的功能。
（二）其他重点考量因素
法院得出其判决结论，除了商标性使用判断，还有其他三项重点考量因素（见表2）。
表2 法院判决的其他重点考量因素
福禄克万用表案 愤怒的小鸟案 绝对伏特加酒案 匡威鞋案
是否认定商标侵权 否 否 是 是
1.商标与被控侵权商品外形相似度 低 未予明确 高 高
2.涉案商标及涉案商品知名度 低 未予明确 高 高
3.混淆可能性 低 未予明确 高 高
1.相似度
在福禄克万用表案中，北京市第二中级人民法院认定，被控侵权标识与第9722969号“”、第9723048号“”注册商标相比，二者均为以黄色类矩形为边框、内置面积稍小的灰色类矩形面板的外观，在灰色面板左上方有以同样字体书写的五个英文大写字母。但是，上述被控侵权商品的正面外观的灰色面板中均嵌置了液晶显示屏、按键、旋钮、电极插孔等组件，从视觉上看与第9722969号、第9723048号注册商标存在区别。
在愤怒的小鸟案中，广东省佛山市禅城区人民法院未对相似度予以评述。
在绝对伏特加酒案中，湖南省长沙市中级人民法院认定，被控侵权商品的瓶身形状“”与原告的第3377850号“”和第4448681号“”两枚注册商标，均表现为一种圆肩、短颈的瓶形，被控侵权商品瓶身的轮廓与原告两枚注册商标表现出来的轮廓，在视觉上基本无差异。
在匡威鞋案中，北京市海淀区人民法院认为，涉案商标“”与被控侵权标识“”在整体外观上基本一致，均为鞋图形，给消费者的视觉冲击一致。从主要要素的比对上来看，原告注册商标的主要构成要素包括鞋脚踝处的圆形图案环绕的英文字母“CONVERSE chuck taylor ALL STAR”及中心的星形图案；鞋底帮外侧足弓中央部分的上方有两个圆孔状图案；鞋中底部的两条特征线条。被控侵权标识主要构成要素中，除了圆形图案中的文字及图形与原告注册商标不一致外，其余要素均一致；被控侵权标识的圆形图案中文字为“XDJN SPORT SHOES”加中间的两颗小星星，以及一颗大星形加半圆形的图案；从主要要素的组合比对来看，各要素在整个标识中的位置一致，圆形图案中的字母分布构图设计一致；从设计比例上看，两者基本一致。 2.涉案商标及涉案商品知名度
在福禄克万用表案中，北京市第二中级人民法院认定，鉴于第9722969号“”、第9723048号“”注册商标的核准注册时间距离被控侵权行为发生之时刚一年左右，福禄克公司对其涉案注册商标的使用时间较短，相关公众尚未将涉案注册商标与福禄克公司建立起唯一对应关系。
在愤怒的小鸟案中，广东省佛山市禅城区人民法院虽未在判决书中予以明确，但根据判决中所列的原告证据，原告并未提交涉案商标在毛绒玩具上的使用证据，因而其在该类商品上的商标知名度应为较低。
在绝对伏特加酒案中，湖南省长沙市中级人民法院认为原告绝对伏特加商品具有知名度与显著性。
在匡威鞋案中，北京市海淀区人民法院认为，从原告提交的其在《ELLE世界时装之苑》等报刊、杂志及其官方网站、微博、微信等平台进行广告宣传，以及其在官方网站、天猫旗舰店和京东旗舰店中实际销售较大数量的Chuck Taylor All Star鞋产品的证据中可以看出，涉案商标与涉案鞋产品相结合并在市场上进行了大量的使用，具有较高的知名度。
3.混淆可能性
在福禄克万用表案中，北京市第二中级人民法院认为，相关公众不会将上述被控侵权商品的正面外观与福禄克公司的涉案注册商标发生混淆。
在愤怒的小鸟案中，广东省佛山市禅城区人民法院未对混淆可能性予以评述。
在绝对伏特加酒案中，湖南省长沙市中级人民法院认为，基于原告绝对伏特加商品具有的知名度与显著性，易使相关公众认为被控侵权商品的來源与原告有特定的联系。
在匡威鞋案中，北京市海淀区人民法院认为，原告的注册商标知名度较高，且涉案商标与被告的被控侵权标识之间具有较高的相似性，二者在销售渠道、消费群体等方面基本相同，在此情况下，极易令消费者对二者产生混淆或者误认。
综上，法院对于是否构成商标侵权的认定结论，与其对商标相似度、使用涉案商标的权利人的商品知名度及混淆可能性的判断结论具有一致性。混淆可能性是判断商标侵权的最终因素，而商标的显著性和知名度、权利人在先商品的知名度则是判断混淆可能性的重要因素。因此，若要获得此类保护，平面商标本身应具有显著性和一定知名度，使用涉案商标的权利人商品也应具有一定知名度。
结论
对于商品外形侵犯平面商标商标权案件，现有案件数量较少，法院审级相对较低，尚不足以得出此类案件的一般结论。然而，笔者认为，只要其包含平面商标的全部构成要素，做成商品外形的商标就构成商标性使用；商品外形与商标相同或类似以及与商品类别相同或近似，是认为构成商标侵权的必要条件；商标的显著性、知名度及权利人商品的知名度，也是法院认定商标侵权的重要考量因素。
案例介绍
如表1所示，在四个同类案件中，判决结果分别为两件认定侵权、两件不认定侵权。
在福禄克万用表案1中，原告福禄克公司主张被告产品的正面外观侵犯其第9723048号“”、9722969号“”商标权。北京市第二中级人民法院认为，原告主张被控侵权标识的使用方式是商品的正面外观，但是实际上被控侵权标识是整个商品的立体外观，消费者难以主动将此立体外观抽象为正面平面外观，因此驳回了原告的该项商标侵权主张。
在愤怒的小鸟案2中，原告罗威欧娱乐有限公司主张被告黄伟坚销售的红色“愤怒的小鸟”毛绒玩具“”侵犯其第G1052865号“”商标权。广东省佛山市禅城区人民法院认为，将商标图案制作成商品并不属于商标意义上的使用。被控侵权产品作为商品的功能是毛绒玩具，且商品不同于标识，其本身并未起到识别商品来源的作用，因此驳回了原告的此项诉讼请求。
在绝对伏特加案3中，原告绝对有限公司主张被告黄伟坚的酒产品“”侵犯了原告的第3377850号“”和4448681号“”商标权。湖南省长沙市中级人民法院认为，尽管原告的两枚注册商标与被控侵权商品的瓶形之间是平面与立体造型的比对，但基于原告绝对伏特加商品具有的知名度与显著性，仍易使相关公众认为被控侵权商品的来源与原告有特定的联系，故被控侵权商品的瓶身形状与原告的第3377850号和第4448681号两注册商标构成商标法意义上的近似。
在匡威鞋案4中，原告全星有限合伙公司主张被告北京福源诺诚商贸有限公司在其天猫商城网店销售、宣传推广与原告注册商标近似的鞋产品“”，构成对原告第7182194号“”注册商标专用权的侵犯。北京市海淀区人民法院认为，被告将原告的注册商标使用在鞋侧面的行为构成商标性使用。详言之，将平面商标立体化使用在某种商品上时，其本质上是将商标标识包含的二维形状、主要要素及其结合完整呈现在该商品上，并未改变商标标识本身，也未改变商标标识所起到的识别来源的功能，因而被告行为构成商标侵权。
判决分析
通过阅读判决全文，可以发现法院得出其判决结论是基于以下考量因素：
（一）商标性使用判断
比较两组判决，似乎法院之所以得出截然相反的结论，主要是因为法院对与商标近似的商品外形是否为商标性使用的判断结论不同。关于商标的使用，《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标性使用的关键在于是否起到识别商品来源的作用，各法院对此点无异议。然而，在商品外形是否起到识别商品来源的作用的判断上，各法院持不同意见。
广东省佛山市禅城区人民法院直接认为，将商标图案制作成商品并不属于商标意义上的使用。
北京市第二中级人民法院认为，被控侵权标识是商品的形状、图案和色彩的结合，容易被消费者视为商品外观，同时，在该商品正面上方标有“FTIKE”标识，消费者易将“FTIKE”标识与商品来源对应起来，而难以将被控侵权标识即上述被控侵权商品的外观与该商品来源对应起来，因此，被控侵权标识不能发挥区分商品来源标识的功能，不属于商标性使用。
湖南省长沙市中级人民法院认为，虽然立體外观与平面商标存在差异，但由于涉案商品的知名度，消费者仍会认为涉案商品与涉案商标权人存在特定联系，因而起到识别商品来源的作用。
北京市海淀区人民法院则认为，将平面商标立体化使用在某种商品上时，其本质上是将商标标识包含的二维形状、主要要素及其结合完整呈现在该商品上，并未改变商标标识本身，也未改变商标标识所起到的识别来源的功能。
（二）其他重点考量因素
法院得出其判决结论，除了商标性使用判断，还有其他三项重点考量因素（见表2）。
表2 法院判决的其他重点考量因素
福禄克万用表案 愤怒的小鸟案 绝对伏特加酒案 匡威鞋案
是否认定商标侵权 否 否 是 是
1.商标与被控侵权商品外形相似度 低 未予明确 高 高
2.涉案商标及涉案商品知名度 低 未予明确 高 高
3.混淆可能性 低 未予明确 高 高
1.相似度
在福禄克万用表案中，北京市第二中级人民法院认定，被控侵权标识与第9722969号“”、第9723048号“”注册商标相比，二者均为以黄色类矩形为边框、内置面积稍小的灰色类矩形面板的外观，在灰色面板左上方有以同样字体书写的五个英文大写字母。但是，上述被控侵权商品的正面外观的灰色面板中均嵌置了液晶显示屏、按键、旋钮、电极插孔等组件，从视觉上看与第9722969号、第9723048号注册商标存在区别。
在愤怒的小鸟案中，广东省佛山市禅城区人民法院未对相似度予以评述。
在绝对伏特加酒案中，湖南省长沙市中级人民法院认定，被控侵权商品的瓶身形状“”与原告的第3377850号“”和第4448681号“”两枚注册商标，均表现为一种圆肩、短颈的瓶形，被控侵权商品瓶身的轮廓与原告两枚注册商标表现出来的轮廓，在视觉上基本无差异。
在匡威鞋案中，北京市海淀区人民法院认为，涉案商标“”与被控侵权标识“”在整体外观上基本一致，均为鞋图形，给消费者的视觉冲击一致。从主要要素的比对上来看，原告注册商标的主要构成要素包括鞋脚踝处的圆形图案环绕的英文字母“CONVERSE chuck taylor ALL STAR”及中心的星形图案；鞋底帮外侧足弓中央部分的上方有两个圆孔状图案；鞋中底部的两条特征线条。被控侵权标识主要构成要素中，除了圆形图案中的文字及图形与原告注册商标不一致外，其余要素均一致；被控侵权标识的圆形图案中文字为“XDJN SPORT SHOES”加中间的两颗小星星，以及一颗大星形加半圆形的图案；从主要要素的组合比对来看，各要素在整个标识中的位置一致，圆形图案中的字母分布构图设计一致；从设计比例上看，两者基本一致。 2.涉案商标及涉案商品知名度
在福禄克万用表案中，北京市第二中级人民法院认定，鉴于第9722969号“”、第9723048号“”注册商标的核准注册时间距离被控侵权行为发生之时刚一年左右，福禄克公司对其涉案注册商标的使用时间较短，相关公众尚未将涉案注册商标与福禄克公司建立起唯一对应关系。
在愤怒的小鸟案中，广东省佛山市禅城区人民法院虽未在判决书中予以明确，但根据判决中所列的原告证据，原告并未提交涉案商标在毛绒玩具上的使用证据，因而其在该类商品上的商标知名度应为较低。
在绝对伏特加酒案中，湖南省长沙市中级人民法院认为原告绝对伏特加商品具有知名度与显著性。
在匡威鞋案中，北京市海淀区人民法院认为，从原告提交的其在《ELLE世界时装之苑》等报刊、杂志及其官方网站、微博、微信等平台进行广告宣传，以及其在官方网站、天猫旗舰店和京东旗舰店中实际销售较大数量的Chuck Taylor All Star鞋产品的证据中可以看出，涉案商标与涉案鞋产品相结合并在市场上进行了大量的使用，具有较高的知名度。
3.混淆可能性
在福禄克万用表案中，北京市第二中级人民法院认为，相关公众不会将上述被控侵权商品的正面外观与福禄克公司的涉案注册商标发生混淆。
在愤怒的小鸟案中，广东省佛山市禅城区人民法院未对混淆可能性予以评述。
在绝对伏特加酒案中，湖南省长沙市中级人民法院认为，基于原告绝对伏特加商品具有的知名度与显著性，易使相关公众认为被控侵权商品的來源与原告有特定的联系。
在匡威鞋案中，北京市海淀区人民法院认为，原告的注册商标知名度较高，且涉案商标与被告的被控侵权标识之间具有较高的相似性，二者在销售渠道、消费群体等方面基本相同，在此情况下，极易令消费者对二者产生混淆或者误认。
综上，法院对于是否构成商标侵权的认定结论，与其对商标相似度、使用涉案商标的权利人的商品知名度及混淆可能性的判断结论具有一致性。混淆可能性是判断商标侵权的最终因素，而商标的显著性和知名度、权利人在先商品的知名度则是判断混淆可能性的重要因素。因此，若要获得此类保护，平面商标本身应具有显著性和一定知名度，使用涉案商标的权利人商品也应具有一定知名度。
结论
对于商品外形侵犯平面商标商标权案件，现有案件数量较少，法院审级相对较低，尚不足以得出此类案件的一般结论。然而，笔者认为，只要其包含平面商标的全部构成要素，做成商品外形的商标就构成商标性使用；商品外形与商标相同或类似以及与商品类别相同或近似，是认为构成商标侵权的必要条件；商标的显著性、知名度及权利人商品的知名度，也是法院认定商标侵权的重要考量因素。