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摘 要 动产抵押制度，借用了不动产物权的公示方示，利用登记对动产抵押进行公示。但由于动产抵押登记缺乏表现于外部的表面特征而与相关法律制度产生了激烈冲突。这源于我国一直用物理标准来区分动产和不动产，没有形成一个准确的标准。如果采用登记结果来看待动产和不动产，将解决现行动产抵押的矛盾。
关键词 动产 不动产 动产抵押 登记
中图分类号：D923.2 文献标识码：A
一、 传统动产抵押的缺失
我国法律为了顺应抵押制度的发展潮流，规定了动产抵押。在采用动产抵押制度之后，通过完善动产抵押公示制度，以快捷、高效、低成本的等级制度和实行制度满足动产抵押权的公示和实行需求，完全可以维护交易安全。很多学者认为这一制度具有诸多功能，符合了物权的国际化发展的潮流。但是，也存在诸如抵押物范围过宽、缺乏外部表现性等问题。
按照传统理论，动产是按照传统理论，动产是指可以移动且以后不影响物的价值和效用价值。动产抵押制度产生于古罗马，它是指债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益而提供担保的动产，于债务人不履行时，得就其价值优先受偿的担保物权制度。罗马法创设动产抵押是为了使农民或牲畜为担保而租种土地，同时又不需要转移生产工具的占有。此制度后扩及至不动产，并随着不动产物权制度的昌盛而仅以不动产为限，最终形成以不动产为标的抵押权制度和与以动产为标的的质权制度相分立的担保制度。我国台湾地区继受美国法于1963年制定公布了“动产担保交易法”，对动产抵押作了较为详尽的规定。该法规定：“机器、设备、工具、原料、半成品、车辆、农村渔牧牲畜以及小船，均得为动产担保交易的标的物”。豍而我国的《民法通则》却没有按照大陆法系的一贯理论，而是将抵押权与质权不加区别，于第89条规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿。”但是该规定一直备受学者争议，直到1995年，我国担保法才在第三章中对动产抵押和不动产抵押作了一体的规定。但是多年以来，我国学者一直对动产抵押制度颇有争议，尤其是对动产抵押的公示和效力问题。本文将从动产和不动产的合理分类入手，分析现行动产抵押的不合理之处，重新审视抵押制度。
二、传统理论对动产和不动产的区分
动产与不动产是近现代民法对物的最重要的区分。其最早起源于罗马法，大陆法系国家都采用了这种区分。如《法国民法典》第516条规定：“一切财产，无论是有体物还是权利，都可以分为动产和不动产。”在普通法国家，也采纳了动产和不动产的区分方法。英国法将财产区分为不动产和动产。前者是指不包括租赁保有地的土地上的权益；后者是指可移动的财产以及租赁保有地。豎我国物权法也是以不动产和动产的区分为其立法的基本指针。《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”法律之所以有这样的规定主要基于以下几点理由：首先，不动产的经济价值一般较动产为大。在过去，不动产如土地、房屋等，为一家一户安身立命的基础，不可或缺。但是由于现今市场经济和信息技术的发展，某些动产如飞机的价值已经远远超过某些不动产的价值。因此，我们需要重新看待动产与不动产；其次，是否可以移动。动产由其性质所决定，其所处的位置易于移动，而不动产如土地、建筑物等，其所处的位置系固定不移。由此决定了二者在公示方法上的不同；最后，利用方式上的不同。我国《物权法》规定的土地承包经营权、宅基地使用权等，均是权利人利用他人的不动产土地的权利，系存在于他人的不动产土地上；而动产，除了可以以之设定用益权、动产质权及留置权外，不能以之设定建设用地使用权，宅基地使用权、土地承包经营权和地役权。豏我国的动产抵押制度正是在这种区分基础上成立的。在实践操作过程中，动产抵押制度遇见的最主要的问题就是登记公示的问题，究其缘由主要是动产不像不动产那样有完整的登记体系。这是由于人们还是用陈旧的观念看待现在社会的财产。
三、以登记作为区分动产和不动产的标准
大陆法系一般都是以物的移动性作为动产和不动产分类的基本依据。这种物理标准虽然比较容易认识，比较直观。但是不符合现代社会的发展。此依据的设立在当时主要是考虑到不可移动的财产重要性较大，经济价值较高。但在现在社会，我们不能说只有不可移动的才是或是不可动的都是重要财产。因此，大陆法系的区分标准根本没有理清这一关系。人们之所以要划分动产和不动产是为了将对社会有重大价值的财产特殊化，而财产是否对社会有重大意义，要由特定的时代去判断。重要财产是那些最基本的生产资料和生活资料，在人们的日常生产和生活中，不可替代或难以替代，以致于社会必须对其予以有序的管理，以维持正常的生产和生活秩序；是那些与一定的生产力相联系，为了充分发挥其应有的作用，需要通过一定的方式加以管理和保护；是那些对人身和财产具有某种特殊意义的物，不进行严格的管理，对于人身和财产安全具有直接的威胁。豐其实就是社会要对重要财产进行登记，予以监督和保护。现代社会中，不仅房屋要登记，飞机轮船和股票均要登记。与物理标准相比，登记标准具有全部覆盖所需指代的重要财产的功能。但是，我们必须明确一个问题，登记只能证明财产的重要而不能决定哪些财产更为重要。一个社会的财产，哪些重要，
哪些不重要由社会生活和经济生活状况决定。登记一向被认为是行政机关的职能，不太得到民法学者的关注。其实，在大陆法系民法中，登记的地位和作用绝非一个行政法律关系所能说明，在很大程度上，登记是民法中不可少的部分。大陆法系民法有相当数量的有关登记内容，如法国民法典涉及抵押权登记的《登记簿的分布和登记员的责任》有8条，德国民法典《关于土地权利的一般规定》则有30条规定土地登记的，瑞士民法典在每一种不动产物权中配之以如何登记。这显然不是因为行政权力的侵入，而是因为民法尤其是物权法必须有登记的程序。豑
采用登记为标准来区分动产和不动产，动产抵押的很多问题就自然解决了。现行的动产抵押制度被认为抵押物的范围过宽，其将生产设备、原材料、半成品、船舶等均作为动产抵押的标的，被认为几乎是一种无限制的抵押。在现实生活中，生产设备、船舶等均是要登记在册的，纳入社会的特殊管理中，那么其应该作为不动产来对待。在以登记作为动产和不动产的区分后，也就不存在所谓动产抵押的众多缺陷问题。很多动产被归为不动产本身就是以登记为公示方式，其将不再与占有公示相冲突。从而可以看出，现行法律上采用的动产抵押如果用新的角度来观察其实就是不动产抵押。抵押权也应该有一个全新的概念，即指债务人或第三人不转移不动产占有而已该不动产物权为自己或他人债务提供的担保。因此，现行的动产抵押是否还有存在的必要就不得不值得我们深思。目前，我国很多学者都怀疑动产抵押制度的合理性。有学者提出，除保留对船舶、飞行器、汽车等动产的抵押外，全面代之以让与担保和所有权保留制度。改全面的动产抵押制度为特别种类上的动产抵押制度。豒这是学者在以原有动产和不动产分类基础上，提出的解决办法。其实学者在很大程度上就是承认了登记的功效，认为现今的很多动产具有独特的标识可以作为不动产进行登记。总而言之，我国现行的动产抵押其实就是不动产抵押。法律上规定的可抵押的动产大多都是需要或者可以登记且便于查询的。随着登记制度的不断完善，这种趋势将愈加明显。□
注释：
高圣平.担保法论.法律出版社2009年第一版，第387页.
王利明.物权法研究.中国人民大学出版社2007年第二版，第64页.
陈华彬.民法物权论.中国法制出版社2010年版，第57页.
孟勤国.物权二元结构论.人民法院出版社2009年版，第126页，第129页.
姜战军.动产抵押制度质疑.法律科学.2005年第6期.
关键词 动产 不动产 动产抵押 登记
中图分类号：D923.2 文献标识码：A
一、 传统动产抵押的缺失
我国法律为了顺应抵押制度的发展潮流，规定了动产抵押。在采用动产抵押制度之后，通过完善动产抵押公示制度，以快捷、高效、低成本的等级制度和实行制度满足动产抵押权的公示和实行需求，完全可以维护交易安全。很多学者认为这一制度具有诸多功能，符合了物权的国际化发展的潮流。但是，也存在诸如抵押物范围过宽、缺乏外部表现性等问题。
按照传统理论，动产是按照传统理论，动产是指可以移动且以后不影响物的价值和效用价值。动产抵押制度产生于古罗马，它是指债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益而提供担保的动产，于债务人不履行时，得就其价值优先受偿的担保物权制度。罗马法创设动产抵押是为了使农民或牲畜为担保而租种土地，同时又不需要转移生产工具的占有。此制度后扩及至不动产，并随着不动产物权制度的昌盛而仅以不动产为限，最终形成以不动产为标的抵押权制度和与以动产为标的的质权制度相分立的担保制度。我国台湾地区继受美国法于1963年制定公布了“动产担保交易法”，对动产抵押作了较为详尽的规定。该法规定：“机器、设备、工具、原料、半成品、车辆、农村渔牧牲畜以及小船，均得为动产担保交易的标的物”。豍而我国的《民法通则》却没有按照大陆法系的一贯理论，而是将抵押权与质权不加区别，于第89条规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿。”但是该规定一直备受学者争议，直到1995年，我国担保法才在第三章中对动产抵押和不动产抵押作了一体的规定。但是多年以来，我国学者一直对动产抵押制度颇有争议，尤其是对动产抵押的公示和效力问题。本文将从动产和不动产的合理分类入手，分析现行动产抵押的不合理之处，重新审视抵押制度。
二、传统理论对动产和不动产的区分
动产与不动产是近现代民法对物的最重要的区分。其最早起源于罗马法，大陆法系国家都采用了这种区分。如《法国民法典》第516条规定：“一切财产，无论是有体物还是权利，都可以分为动产和不动产。”在普通法国家，也采纳了动产和不动产的区分方法。英国法将财产区分为不动产和动产。前者是指不包括租赁保有地的土地上的权益；后者是指可移动的财产以及租赁保有地。豎我国物权法也是以不动产和动产的区分为其立法的基本指针。《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”法律之所以有这样的规定主要基于以下几点理由：首先，不动产的经济价值一般较动产为大。在过去，不动产如土地、房屋等，为一家一户安身立命的基础，不可或缺。但是由于现今市场经济和信息技术的发展，某些动产如飞机的价值已经远远超过某些不动产的价值。因此，我们需要重新看待动产与不动产；其次，是否可以移动。动产由其性质所决定，其所处的位置易于移动，而不动产如土地、建筑物等，其所处的位置系固定不移。由此决定了二者在公示方法上的不同；最后，利用方式上的不同。我国《物权法》规定的土地承包经营权、宅基地使用权等，均是权利人利用他人的不动产土地的权利，系存在于他人的不动产土地上；而动产，除了可以以之设定用益权、动产质权及留置权外，不能以之设定建设用地使用权，宅基地使用权、土地承包经营权和地役权。豏我国的动产抵押制度正是在这种区分基础上成立的。在实践操作过程中，动产抵押制度遇见的最主要的问题就是登记公示的问题，究其缘由主要是动产不像不动产那样有完整的登记体系。这是由于人们还是用陈旧的观念看待现在社会的财产。
三、以登记作为区分动产和不动产的标准
大陆法系一般都是以物的移动性作为动产和不动产分类的基本依据。这种物理标准虽然比较容易认识，比较直观。但是不符合现代社会的发展。此依据的设立在当时主要是考虑到不可移动的财产重要性较大，经济价值较高。但在现在社会，我们不能说只有不可移动的才是或是不可动的都是重要财产。因此，大陆法系的区分标准根本没有理清这一关系。人们之所以要划分动产和不动产是为了将对社会有重大价值的财产特殊化，而财产是否对社会有重大意义，要由特定的时代去判断。重要财产是那些最基本的生产资料和生活资料，在人们的日常生产和生活中，不可替代或难以替代，以致于社会必须对其予以有序的管理，以维持正常的生产和生活秩序；是那些与一定的生产力相联系，为了充分发挥其应有的作用，需要通过一定的方式加以管理和保护；是那些对人身和财产具有某种特殊意义的物，不进行严格的管理，对于人身和财产安全具有直接的威胁。豐其实就是社会要对重要财产进行登记，予以监督和保护。现代社会中，不仅房屋要登记，飞机轮船和股票均要登记。与物理标准相比，登记标准具有全部覆盖所需指代的重要财产的功能。但是，我们必须明确一个问题，登记只能证明财产的重要而不能决定哪些财产更为重要。一个社会的财产，哪些重要，
哪些不重要由社会生活和经济生活状况决定。登记一向被认为是行政机关的职能，不太得到民法学者的关注。其实，在大陆法系民法中，登记的地位和作用绝非一个行政法律关系所能说明，在很大程度上，登记是民法中不可少的部分。大陆法系民法有相当数量的有关登记内容，如法国民法典涉及抵押权登记的《登记簿的分布和登记员的责任》有8条，德国民法典《关于土地权利的一般规定》则有30条规定土地登记的，瑞士民法典在每一种不动产物权中配之以如何登记。这显然不是因为行政权力的侵入，而是因为民法尤其是物权法必须有登记的程序。豑
采用登记为标准来区分动产和不动产，动产抵押的很多问题就自然解决了。现行的动产抵押制度被认为抵押物的范围过宽，其将生产设备、原材料、半成品、船舶等均作为动产抵押的标的，被认为几乎是一种无限制的抵押。在现实生活中，生产设备、船舶等均是要登记在册的，纳入社会的特殊管理中，那么其应该作为不动产来对待。在以登记作为动产和不动产的区分后，也就不存在所谓动产抵押的众多缺陷问题。很多动产被归为不动产本身就是以登记为公示方式，其将不再与占有公示相冲突。从而可以看出，现行法律上采用的动产抵押如果用新的角度来观察其实就是不动产抵押。抵押权也应该有一个全新的概念，即指债务人或第三人不转移不动产占有而已该不动产物权为自己或他人债务提供的担保。因此，现行的动产抵押是否还有存在的必要就不得不值得我们深思。目前，我国很多学者都怀疑动产抵押制度的合理性。有学者提出，除保留对船舶、飞行器、汽车等动产的抵押外，全面代之以让与担保和所有权保留制度。改全面的动产抵押制度为特别种类上的动产抵押制度。豒这是学者在以原有动产和不动产分类基础上，提出的解决办法。其实学者在很大程度上就是承认了登记的功效，认为现今的很多动产具有独特的标识可以作为不动产进行登记。总而言之，我国现行的动产抵押其实就是不动产抵押。法律上规定的可抵押的动产大多都是需要或者可以登记且便于查询的。随着登记制度的不断完善，这种趋势将愈加明显。□
注释：
高圣平.担保法论.法律出版社2009年第一版，第387页.
王利明.物权法研究.中国人民大学出版社2007年第二版，第64页.
陈华彬.民法物权论.中国法制出版社2010年版，第57页.
孟勤国.物权二元结构论.人民法院出版社2009年版，第126页，第129页.
姜战军.动产抵押制度质疑.法律科学.2005年第6期.