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摘 要：随着经济的发展，一个合同从磋商到最终缔约往往需要很长时间，合同当事人为了固定交易机会便将某些由于客观或政策、法律上的原因导致暂时无法签订本约的磋商成果以预约确定下来，其在实践中的应用越来越广泛，但我国却仍无明确法律来规范这类契约。本文从预约合同的概念性质等问题出发，着重论述了预约合同的判断标准及其效力问题，以及在一方当事人未按约定履行自己应尽的义务时，其应承担的违约责任及违约责任的承担方式。
关键词：预约合同；预约的效力；违约责任
预约一般出现在当事人想要进行交易但由于法律或事实上的事由，订立合同的条件尚未成熟，又不愿意失去交易机会时，就往往会先订立预约，固定交易机会，使双方受到约束，以确保本约的订立。
一、预约合同相关理论
（一）预约的概念
我国关于预约合同的概念目前尚无明确的解释，学理上一般将其定义为：“约定将来订立一定契约之契约”。基于该预约而订立的合同称为本约。对于预约首次有规定是在《法国民法典》第189条“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。”
（二）预约与本约的界定
我认为，对于一个合同而言，判断其是预约还是本约最主要的就是看它是否还有订立本约的可能和必要。也就是说，如果已经明确约定了双方当事人的权利与义务，并且双方可以按照这个合同开始履行的话，就应该将其界定为本约。即“倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。”
从判例上来看，我国台湾地区法院认为，“当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦详，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约。
（三）预约成立的要件
首先，从订约双方的主观方面来分析，应该具备两个条件。第一是当事人双方愿意就某个特定事项发生民事法律关系，也就是说双方愿意在将来订立本约。第二是双方愿意在订立预约后直至订立本约前的一段时间里受该协议的约束。在当事人订立本约时，双方不会抱有经过再次的磋商才使合同成立的主观心态，而是期待在订立合同的同时就固定双方的权利义务关系。
其次，从预约的条款之详尽程度来看。当事人双方达成预约合意的内容没有限定，既可以是笼统的大致约定，也可以是对本合同的主要条款均作出约定。预约合同的内容应该具有确定性，如果双方的协议过于含糊，则无法构成预约合同。
二、预约合同的效力
当一个预约合同成立后，它能产生何种法律效力，目前学界主要有磋商说，缔约说，区分说，视为本约说，我认为采取必须缔约说更为妥当，原因如下：
对必须缔约说持否定态度的观点认为它对当事人进行了过多的法律干预，违背了合同法的意思自由原则，我认为这种观点是不正确的，首先，没有任何限制的自由就不是自由，为了维护整个市场经济的秩序和稳定，对主体间的自由做一定的限制是正当的也是必须的。其次，当事人在是否订立预约合同的问题上有完全的自主选择权，所以当他一旦缔约就必须受到合同的约束，就必须本着诚实信用的态度进行磋商直至缔结本约，这种义务是由当事人自由选择缔结预约合同而产生的，不应该看做是对意思自由精神的违背。
当然，在缔约说的背景下有一个值得注意的问题，那就是预约是一种对未来事项的规划，和本合同相比更有不确定性和模糊性，缔约说的目的是鼓励交易，但并不是要求每个预约都必须成功缔结本约。预约是一种特殊的合同，所以按合同法原理，一般合同的免责事由和解约条件，也适用于预约在预约合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除此预约合同。如甲与乙签订了一份钢材预购协议书，约定六个月后甲与乙协商从乙处以4000元每吨的价格购买钢材，可是六个月后钢材价格猛涨到6000元每吨，乙认为若以原先的价格则亏损过大，故不同意缔结合同。此时就可以适用情事变更来确定合同的效力。不仅是情事变更原则，还有因不可抗力或因合同的基础动摇而丧失约束力的情况，都适用于预约，这样就避免了因为客观情况的變化而必须缔结本约给当事人带来的不公平。但不应包括一些正常的市场价格波动，如商品房价格正常范围内的变动就属于应该承担的商业风险，否则情事变更原则将会被不良合同当事人所利用。
三、相关司法解释
最高人民法院于2012年3月31日公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定"当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
该条司法解释明确肯定了预约合同的效力，如一方不签订本约，守约方可以解除预约并追究预约违约责任，预约合同的标的是缔结正式合同，其违约责任的形式包括赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则等。但对于预约合同违约责任形式是否包括强制缔结本约，理论和实践中均存在较大争议，而《解释》本身的规定并不明确，留待审判实践进一步检验。
预约的订立在某种程度上是当事人双方基于对对方的信赖而产生的行为。在诚实信用原则的要求下，法律应该保护这种信用交易的产物。由此产生的信赖利益也必须得到法律的确认。才能提高市场交易的安全度，减少纠纷发生的概率，并且即使发生也有可以依据的法律。最高院最新颁布的司法解释确立了预约合同的效力，但是对违约责任的承担方式等规定仍比较模糊，所以合同法中仍需要对此进行完善，以期更好的保护当事人双方的权益和市场经济的秩序，为实践中预约合同纠纷的解决提供法律支持。
参考文献：
[1]王泽鉴.债法原理第一册.中国政法大学出版社.2001.
[2]黄立.民法债编总论.中国政法大学出版社.2002.
关键词：预约合同；预约的效力；违约责任
预约一般出现在当事人想要进行交易但由于法律或事实上的事由，订立合同的条件尚未成熟，又不愿意失去交易机会时，就往往会先订立预约，固定交易机会，使双方受到约束，以确保本约的订立。
一、预约合同相关理论
（一）预约的概念
我国关于预约合同的概念目前尚无明确的解释，学理上一般将其定义为：“约定将来订立一定契约之契约”。基于该预约而订立的合同称为本约。对于预约首次有规定是在《法国民法典》第189条“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。”
（二）预约与本约的界定
我认为，对于一个合同而言，判断其是预约还是本约最主要的就是看它是否还有订立本约的可能和必要。也就是说，如果已经明确约定了双方当事人的权利与义务，并且双方可以按照这个合同开始履行的话，就应该将其界定为本约。即“倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。”
从判例上来看，我国台湾地区法院认为，“当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦详，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约。
（三）预约成立的要件
首先，从订约双方的主观方面来分析，应该具备两个条件。第一是当事人双方愿意就某个特定事项发生民事法律关系，也就是说双方愿意在将来订立本约。第二是双方愿意在订立预约后直至订立本约前的一段时间里受该协议的约束。在当事人订立本约时，双方不会抱有经过再次的磋商才使合同成立的主观心态，而是期待在订立合同的同时就固定双方的权利义务关系。
其次，从预约的条款之详尽程度来看。当事人双方达成预约合意的内容没有限定，既可以是笼统的大致约定，也可以是对本合同的主要条款均作出约定。预约合同的内容应该具有确定性，如果双方的协议过于含糊，则无法构成预约合同。
二、预约合同的效力
当一个预约合同成立后，它能产生何种法律效力，目前学界主要有磋商说，缔约说，区分说，视为本约说，我认为采取必须缔约说更为妥当，原因如下：
对必须缔约说持否定态度的观点认为它对当事人进行了过多的法律干预，违背了合同法的意思自由原则，我认为这种观点是不正确的，首先，没有任何限制的自由就不是自由，为了维护整个市场经济的秩序和稳定，对主体间的自由做一定的限制是正当的也是必须的。其次，当事人在是否订立预约合同的问题上有完全的自主选择权，所以当他一旦缔约就必须受到合同的约束，就必须本着诚实信用的态度进行磋商直至缔结本约，这种义务是由当事人自由选择缔结预约合同而产生的，不应该看做是对意思自由精神的违背。
当然，在缔约说的背景下有一个值得注意的问题，那就是预约是一种对未来事项的规划，和本合同相比更有不确定性和模糊性，缔约说的目的是鼓励交易，但并不是要求每个预约都必须成功缔结本约。预约是一种特殊的合同，所以按合同法原理，一般合同的免责事由和解约条件，也适用于预约在预约合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除此预约合同。如甲与乙签订了一份钢材预购协议书，约定六个月后甲与乙协商从乙处以4000元每吨的价格购买钢材，可是六个月后钢材价格猛涨到6000元每吨，乙认为若以原先的价格则亏损过大，故不同意缔结合同。此时就可以适用情事变更来确定合同的效力。不仅是情事变更原则，还有因不可抗力或因合同的基础动摇而丧失约束力的情况，都适用于预约，这样就避免了因为客观情况的變化而必须缔结本约给当事人带来的不公平。但不应包括一些正常的市场价格波动，如商品房价格正常范围内的变动就属于应该承担的商业风险，否则情事变更原则将会被不良合同当事人所利用。
三、相关司法解释
最高人民法院于2012年3月31日公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定"当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
该条司法解释明确肯定了预约合同的效力，如一方不签订本约，守约方可以解除预约并追究预约违约责任，预约合同的标的是缔结正式合同，其违约责任的形式包括赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则等。但对于预约合同违约责任形式是否包括强制缔结本约，理论和实践中均存在较大争议，而《解释》本身的规定并不明确，留待审判实践进一步检验。
预约的订立在某种程度上是当事人双方基于对对方的信赖而产生的行为。在诚实信用原则的要求下，法律应该保护这种信用交易的产物。由此产生的信赖利益也必须得到法律的确认。才能提高市场交易的安全度，减少纠纷发生的概率，并且即使发生也有可以依据的法律。最高院最新颁布的司法解释确立了预约合同的效力，但是对违约责任的承担方式等规定仍比较模糊，所以合同法中仍需要对此进行完善，以期更好的保护当事人双方的权益和市场经济的秩序，为实践中预约合同纠纷的解决提供法律支持。
参考文献：
[1]王泽鉴.债法原理第一册.中国政法大学出版社.2001.
[2]黄立.民法债编总论.中国政法大学出版社.2002.